发布时间 : 星期六 文章2008年国家司法考试四川灾区延期考试试卷二更新完毕开始阅读f7143fb6aff8941ea76e58fafab069dc50224730
2008年国家司法考试四川灾区延期考试试卷二
试题及解析
一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。
1．根据《刑法》第一百一十一条的规定，为境外的机构、组织、人员非法提供国家秘密或者情报的，构成犯罪。司法解释将其中的\情报\解释为\关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项\。这一解释属于下列何种解释？
A．补正解释 B．当然解释 C．反对解释 D．缩小解释
【逐项解析】本题主要考查刑法论理解释方法的理解。
补正解释是指在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。例如《刑法》第63条:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”本条文中的“以下”不包括本数，则是补正解释。
当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。例如《刑法》第201条规定“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的……”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。
反对解释是指根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如《刑法》第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满
后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。
缩小解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。例如本题题干所例举的《刑法》第111条规定的“情报”，将其含义限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，就是缩小解释。所以D选项正确。
【参考答案】D
2．甲因为盗窃乙的自行车（价值460元）被抓获，公安机关对其作出行政拘留15日的处罚。在被行政拘留期间，甲主动交代了盗窃丙的摩托车（价值2万元）的犯罪事实，该事实经公安机关查证属实。对甲主动交代盗窃摩托车一事的行为应如何定性？
A．自首 B．坦白 C．立功 D．重大立功
【逐项解析】本案主要考查准自首的认定问题，更涉及司法解释和刑法理论发展的冲突问题。
准自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯。一般认为，被“采取强制措施”是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。但对于《刑法》第67条第2款的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”应当作扩大解释，即包括被司法机关或者司法行政机关采取治安拘留、司法拘留等剥夺人身自由措施的行为人；这些人主动如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，应认定为自首。本案中甲被采取了行政拘留措施，符合准自首的主体条件。
准自首的成立还要求必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。该条件的判定关键取决于如何理解和认定“司法机关还未掌握的本人其他罪行”。最高人民法院1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已经掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”该司法解释的结论自相矛盾：一方面不认定为自首，另一方面又规定“应当从轻处罚”，但即使认定为自首，根据刑法的规定，也只是“可以”从轻或者减轻处罚。
据此，应当对准自首采取如下合理观点：(1)正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行或者非同种罪行的，以自首论。(2)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的非同种罪行的，对该非同种罪行，以自首论。(3)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行中的主要罪行的，应对全案以自首论。 (4)被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关还未掌握的同种罪行，而所供述的同种罪行需要并罚的，对所供述的犯罪应认定为自首。本案中甲交代了主要的同种犯罪事实，应当认定为自首。所以A选项正确。
准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。本案主体如实供述了司法机关还未掌握的本人其他罪行，不属于坦白。所以B选项错误。
立功指犯罪人到案后揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件，以及其他对国家和社会有突出贡献的行为。对属于自首或
者坦白范围内的行为，不得认定为立功；如果超出了自首或者坦白范围的行为，还可以认定为立功。本案甲的行为没有超出自首的范围，不能认定为立功。所以C D选项错误。
该题的命题和答案的设定表明了司法考试中的一种新动态：不合理的司法解释将让步于正确的刑法理论。
【参考答案】A
3．①特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。②由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首要分子则属于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员可以成为挪用公款罪的共犯。④根据《刑法》第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？
A．第①句错误，其他正确 B．第②句错误，其他正确 C．第③句错误，其他正确 D．第④句错误，其他正确
【逐项解析】本题主要考查对身份犯的理解和认定问题。
第一句涉及对身份的理解问题，实际上是刑法理论上身份犯中特殊身份的定义。所以第一句的说法是正确的，A选项错误。
第二句涉及对特殊身份的具体含义的理解。特殊身份必须是在行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或已经形成的特殊地位或者状态，因此，行为人在实施犯罪后才形成的特殊地位，不属于特殊身份。例如，在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的首要分子，不属于特殊身份。但国籍等在某些犯罪中则