发布时间 : 星期三 文章刑法概念的重新界定及展开更新完毕开始阅读f06eb06de87101f69e319590
以也没有独立的刑法典，更没有独立的刑法总则规范，他们的刑法规范只有散乱地分布在各种法规之中。当然，这也与英美法系国家人文社会科学理论的思维逻辑和长期实行司法判例制度、陪审团制度的司法传统有关。英美法系国家人文社会科学理论思维逻辑与大陆法系国家不同，前者以经验为逻辑起点，后者以概念为逻辑起点[15]。
（二）以刑法的阶级属性为视角来讨论刑法的内涵 前苏联等社会主义国家的刑法理论由于深受马克思主义刑法学思想的影响，多从刑法产生的经济基础、刑法的阶级属性等角度来界定刑法的概念。他们认为，“刑法是阶级社会所特有的社会现象，是掌握国家政权的统治阶级为了维护本阶级的利益和统治秩序，根据自己的意志，以国家的名义颁布的，规定哪些行为是犯罪及其应负何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总称”[16]。由于受苏联的影响，这种理论至今仍是我国刑法学界占统治地位的学说。 这种理论除了深受马克思主义刑法学思想的影响，还明显深受实证法学派的影响。他们将法看成一种规则，将刑法看成是“主权者的命令”，是立法者意志的体现。虽然表面上从刑法的阶级属性的高度来揭示刑法的概念，但这仍然只是一个形式概念，没有揭示刑法的本质。即使从形式上，该概念也不能将刑法与刑事诉讼法、监狱法等相邻法律部门区分开。根据该概念，我们只知道刑法将哪些行为规定为犯罪，
但并不知道为什么要将这些行为规定为犯罪。该概念将刑法理解为统治阶级的命令，将刑法理解为统治阶级维护其统治秩序的工具，无疑给我们的立法者和司法者任意出入人罪提供了充分的理论依据。
（三）以刑法规定的内容为视角来揭示刑法的内涵 英美法系国家刑法学一般以刑法规定的内容来界定刑法的概念。如《牛津法律大辞典》就将刑法定义为“规定何种行为在何种情况下，伴随何种主观或其他因素即被认定为犯罪，即规定应承担受到起诉或惩罚责任的行为及其应受何种惩罚的法律的总和”[17]。我国也有不少刑法学者以刑法规定的内容为视角来界定刑法的概念，主要有三种观点：第一种观点认为刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和”[18]。在我国刑法学界对刑事责任的性质、地位、内容未展开讨论以前，这个定义曾是我国刑法学界的通说。第二种观点认为刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律”[19]。理由是由于我国刑法规定的量刑情节中，除了有描述犯罪行为本身的性质、事实及其具体表现形式等情节外，还有累犯、自首等表明行为人人身危险性及其程度的情节，“刑罚”一词并不包含这些情节，用“刑事责任”（或者行为人应受“谴责”、“否定”评价的程度）就可以概括这些作为量刑根据的综合性指标。因此，“刑事责任”作为一个具有相对独立性的范畴，在犯罪与刑罚之间，应该有自己存在的空间。第三
种观点认为，刑法是“规定犯罪及其刑事责任（或法律后果）的法律规范的总和”[20]。理由是刑罚只是实现刑事责任的方式之一，是刑事责任的下位概念，不能与刑事责任并列，否则就会违背逻辑规则。
以规定的内容为视角来界定刑法的概念技术上比较简单，但问题是只是从形式上区别刑法与相邻法律部门，无法揭示刑法的本质。即使在形式上，上述观点也没有找到与相邻法律部门的边界。虽然已基本上将刑法与民法、行政法等部门法区别开来，但却并不能将刑法与刑事程序法（如《刑事诉讼法》）、刑罚执行法（如《监狱法》）区别开。如刑事诉讼法、监狱法等刑事法律也是“规定犯罪和刑罚”、“规定犯罪、刑事责任和刑罚”或“规定犯罪及其刑事责任（或法律后果）”的法律规范的总和。第二、三种表述均借用了“刑事责任”这一概念，但该概念与大陆法系刑法理论中的“责任”容易混同。正如前面所分析，大陆法系刑法理论中的“责任”实际上只是一个大致相当于我国刑法中“罪过”的概念，而“罪过”的实质应该是行为人对刑法规范（所保护的社会价值）的态度。⒇我国刑法中规定累犯、自首、立功等表明犯罪人人身危险性程度的情节，实际上也是表明行为人对刑法规范态度的重要因素，应该属于证明行为人主观罪过内容及其程度的犯罪情节，据我国刑法理论应纳入主观构成要件范畴，很难成为一个相对独立的联结“犯罪”与“刑罚”两
大范畴的中介性概念。(21)
（四）以刑法的调整手段为视角来揭示刑法的内涵 大陆法系国家一般倾向于从刑法特有的制裁措施——刑罚的角度来划定刑法的范围，视刑法为规定刑罚的法律规范。如法国《世界百科全书》，将刑法定义为“以惩罚相威胁而强加于公民的行为规则的总和”[12]，日本刑法学家木村龟二在其所编的《刑法学词典》中也认为刑法是指“基于罪刑法定主义原则，以法律即现行刑法规定的刑罚种类为标准，一切规定刑罚的法律、政令、条例的总和”[21]，意大利当代著名刑法学家安东尼惹（F．Antolisei）、帕多瓦尼（Tullio Padovani）等也给刑法下过类似定义[22]。安东尼惹（F．Antolisei）认为，刑法是“国家通过刑罚的威慑来禁止特定人类行为的法律规范的总和”，或者“规定违法行为人应受刑罚处罚的法律规范的总和”[23]。
以调整的手段为视角来界定刑法的概念，与以规定的内容为视角来界定刑法的概念一样，技术上比较简单，但均只能从形式上、从外部来区分刑法与相邻法律部门，无法揭示刑法的本质。从形式上看，只能将一些行为规定为犯罪，但并不知道为什么要将这些行为规定为犯罪，并不知道立法者、司法者出罪入罪的实质标准是什么。刑法与其他法律部门实质性界限的不明确，必然导致其形式界限也不明确。刑法与其他法律部门实质界限和形式界限的不明确，无疑会给我们