发布时间 : 星期二 文章上蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产更新完毕开始阅读ecf5e64cfe4733687e21aae8
其职能限制在机械地适用法律的书面条款之上。[ 30] 这一思想也否 认任何历史的独特性，认为法典对于所有时代的所有人民都是同 样适用的。法律具有自己的内在的力量，任何人都不能阻碍其适 用。这样的观点对于实在法的渊源也有着特殊的看法，即法的主 要的渊源是法律，也就是由国家最高的主权者明确颁布的规则， 法学只应以实在法的内容作为其研究对象。既然法律的内容取决 于立法者的意志，那么法律的内容，以及法学的内容就完全是由 偶然的因素所决定的。很可能明天的法律与今天的法律截然不 同。 [31]
萨维尼为了反驳这样的理论，分别对于法的起源和法典的性 质进行了分析。
2.萨维尼关于实在法，特别是民法的起源和性质的理论。 萨维尼开门见山地提出，市民法的起源和发展取决于民族的特殊历史，就如同该民族的语言、习俗和政制一样。所有这些因素都是民族的统一的精神生活所创造的统一体，它们密切联系在一 起，不可分离。只是在具体的研究之中将其分开进行剖析而已。 这些因素的统一体是人民的信念的产物，而不是偶然性的和自由 意志的产物。 [32]
法的基础在于民族的共同意志之中， [33]但是在一个发展中 的文明中，总是存在一个人民的活动的分化的趋势。某些曾经由 大家一起从事的活动开始由特殊的群体来进行。法学家群体就是 在这样的分工之中产生的。曾经作为人民的共识的法，也逐渐转 化为法学家群体的共识，法学家取代人民，担任了法的发展的职 能。但是，由于职业法学家的介入，法也开始变得复杂和不自 然。法因此取得了双重存在的形式，一方面是法仍然是存在于民 族的生活世界的有机体的一部分，另一方面法又成为法学家手中 的一门特别的科学。萨维尼认为，法的这种存在形式的两个方面 的相互影响和相互作用是理解法在后世发展历程的关键。现在人 们把这两个方面叫作法的社会性因素(以说明其与人民大众的一 般关系)与法的技术性因素(作为一种独立的科学的特征)。萨维尼用这样的理论解释了为何会出现属于特殊的民族或群体的特 别法的现象。法作为某个群体的生活世界的创造物，自然与其特 殊的精神状况相联系，因此，只要有特殊的群体存在，就会产生特殊的法。萨维尼在一种特殊的意义上使用“自然法”一词 [34] 来指称这种产生于日常生活之中的法。他认为这样的法的存在和 发展，决不取决于法学家所阐述的法以及立法者所制定的明确的法律。
根据萨维尼的观点，法在最初的阶段，可以被不太确切地称 为是习惯法阶段，即从习俗和人民的信念之中产生了法。法在后 来的发展主要通过职业的法学家群体来推动。但是，推动法发展 的决定性的力量是来自民族内部的，无声无息在潜移默化之中发 挥作用的力投。 [35]法的发展不是由立法者(包括法学家在内)的自由意志所决定。因为对于决定法的发展的内在力量——民族精神，立法者不能发号施令。立法既可能有积极影响，也可能有消极影响。
由此，萨维尼进入了阐明其立法理论的部分。
3.萨维尼对于立法的态度。值得注意的是，萨维尼对于立 法及法律，持有一种实证主义观念，他认为立法就是最高主权者 将其意志宣布为法律，而法律自然也就是被明确宣布的立法者的 意志了。 [36]
萨维尼认为，主要有两种类型的立法。一种是拥有立法权的 人试图通过立法来体现其政治意志。当不是法学家的人说要进行 某一新的立法时，通常就是这种类型的立法。罗马法也提供了很 多这方面的例证。但是、他认为立法者意志基本上是独断而又任 性的，作为这样的意志之表现的法律不可避免的会与其他的部分 的法不相适应，因此这种立法往往是对法的一种有害无益的侵 蚀，应该尽量避免求助于这种手段。 [37]第二种类型的立法具有 积极的影响。由于单个的法的原则的确可能存在不明确，不确 定，但是司法又要求法必须具有确定性。在这种情况下，出现了 一种类型的立法、作为对习惯法的帮助，消除其中的疑问和不确 定性的因素，使其规范明确，保持其纯正，使其成为现实的、反 映人民的真实意志的法。对于这一性质的立法，萨继尼认为古罗马的裁判官告示是一个典型的例子。 [38] 从萨维尼对于立法的认识来看，他对于立法持有一种十分消 极的看法，认为作为立法者主观意志之体现的立法活动，很容易 打破法的有机发展的历程。他因此认为立法者应该特别抑制其活 动，即使要进行立法，也只应该限于从属的、补充的性质。
4.法典论。萨维尼虽然是在其立法理论的框架之内讨论法 典问题，但是，他首先还是明确区分了包罗万象的法典与一项单 个的法律之间的区别。萨维尼认为：一部普通的、一般化的法典 将是以后的法的惟一的渊源，
法典将取代在其之前有效的一切其 他法的渊源。 [39]这是萨维尼对于法典的基本看法，我认为不深 入理解这一论断，就无法理解整个论战和甚至整个19世纪的德 国私法学和后来的德国民法典的一切特征。 [40]
根据这一论述，萨维尼在其展开的论述中认为。法典必须满 足，同时也应该具有两个特征：(1)法典就其内在的内容来说， 应该保障最大限度的法的确定性以及法的适用的安全性。(2)就 其形式来看，法典必须将其内容以精确的形式表现出来，而不能 产生混乱和歧义。萨维尼首先对于第一个特征进行了分析。
他确认，就法典的内容来说，最重要的，同时也是最难以实 现的就是法典的内容的完备性(completezza)问题。因为法典注 定要成为法的惟一的渊源，所以它应该被期待包含了对可能提交 到它面前的每一个法律问题作出回答。 [41]萨维尼马上质问，这样的要求是否可能，也即法典对于每一个可能出现的单个案件都有预见，并作出相应的规定这是否可能。萨维尼认为，根据常识 就可以知道，这实际上是不可能做到的。现实生活中出现的案件 的变化是无穷无尽的。所以不可能对于所有的情况作出详细规定。萨维尼因此拒斥了这样的试图穷尽一切的法典存在的可能性。
但是，萨维尼马上又说，的确存在另一种意义上的完备性。 这种意义上的完备性就如同几何学上的术语一样。比如三角形之 中，从两条边及其夹角的情况就可以知道关于三角形的一切情 况。 [42]萨维尼说，在法律之中也存在这样的情况。“在我们的法 的每一个部分之中，都存在一些要素，可以从中推论出其他部 分。这些要素，可以称之为基本原则”。 [43]从这些原则之中依次 可以推论出各种具体的法律概念和其他的法律原则。不过萨维尼 认为，这样的推论和阐述，构成了法学的最艰巨的任务。在一个 法学不够发达的时代，也无法通过这一方法来实现法典的完备 性。换言之，萨维尼并未否认通过这样的方式实现法典的完备性 的可能，但是，在当时的问题是，德国法学界还没有足够的学术 能力发展出这样的学术体系。他所谓的法典编纂时机不成熟的理 论也是在这一点上得以成立。为了获得这样的学术能力，萨维尼 认为需要对于从古到今的一切时代，一切民族的法进行深刻的研 究。
他说，如果法典产生于对这样的法学无很好的了解的时代， 将不可避免地造成特别严重的后果。在这样阶情况下，从表面来 看，是根据法典进行司法活动，但是，在事实上，是根据存在于 法典之外的东西进行司法。这存在于法典之外的东西就将成为法 的真正的主要渊源。 [44]这样的形式与实质的不一致是很有害的， 根据法典进行的司法，在事实上就迎合了那一时代的占据统治地 位的思想，而与真正的法的渊源相背离。这种支配法典背后的真 正起到法的渊源作用的东西，其名称甚至都是变化不定的，有时 叫自然法，有时叫法理学，有时叫法的类推。在法典产生之后， 其他的法源都被取消，但是在实际上又要借助于其他方面的东 西，这不免导致在处理单个案件的时候的冲突和相互矛盾。
就法典导致的其他消极影响来说，萨维尼认为将会造成对法 学的毒害。由于在法典之中，法律渊源都集中到实在法的层面， 人们会忽视先前时代的智慧，不可避免地把注意力都集中到法律 条文的字面卜来。“一部平庸的法典，除了产生一种机械、僵硬 和毫无生机的关于法的观念之外，毫无所得”。 [45]
在分析了法典的内容之完备性存在的问题后，萨维尼涉及了 法典的外在形式问题。他认为，即使法典的编纂者的确对于法典 的内容有着精深的理解和完美的认识，但是能否把这样的内容以 恰当的形式表达出来也是一个问题。为了表达出法的内容，需要 一种特殊的语言。也就是严密精确的法律语言。但是，萨维尼认 为德国其时还不存在能够满足这样的需要的法律语言。 [46]他说 德语在法律词汇方面存在的最大的问题是很难将有关拉丁文的术 语准确移译为德文。这方面，他认为法文存在很大的优势，因为 法语本来就是直接从拉丁语之中发展出来的。但是，萨维尼认为很可惜的是，法国人没有好好利用这种优势!
在论证了德国尚缺乏编纂法典的条件，也即法典编纂之不可 能的问题后，再次回到他最初提出的法的起源和发展理论上，认 为德国也不需要编纂这样的法典。“当一个民族处于其精神发展的年轻阶段的时候，他们对于其自己的法有着清晰的认识，但是，对于法典则缺乏相应的表达的语言和逻辑技巧”。 [47]所以在 这一时刻人们并不感觉到编纂法典的需要。相反，在衰落的时代，当一切精神的创造力都已经衰竭的时候，人们开始试图编纂 法典。