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从“但书”条款适用看司法如何遵循立法
李翔
? 2011-12-15 21:59:57 来源：《法学》2011年第7期
醉驾入刑，本已经过多番民主而又审慎的立法审议，及至最后修改并通过的醉驾入罪条款，其态度可谓非常鲜明，即醉驾入罪，不视情节。[1]然而，司法者是否在刑法分则所有罪名中，以实体法中的“但书”条款为由，对于罪或非罪的判断起到决定性的作用？立法者对于醉驾的入罪化努力是否会因此打折扣甚至付诸东流？
一、“但书”条款司法适用中的反思与检讨
以上的担心并非杞人忧天。实际上，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。对于司法实践中直接适用但书的做法，笔者认为至少可以从以下三个方面进行质疑。
其一，我国刑法分则关于具体犯罪构成要件表述中，留给司法者作罪与非罪的解释空间是极其狭窄的。与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”模式不同，在社会危害性理念引导下，我国《刑法》采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。应予指出的是，在实质犯罪概念指导下，我国刑事立法中的定量因素是全方位的，其不仅体现在刑法总则中的犯罪概念，亦指导刑法分则中具体犯罪构成要件之设定。体现在刑法总则中的犯罪概念，就是《刑法》第13条犯罪概念中的“但书”条款，这是一种抽象意义上的统括性要求；体现在刑法分则中的具体犯罪，则为构成要件中的各种罪量因素，如数额犯中的数额要求、情节犯中的情节、结果犯中的具体危害结果等。亦即在我国实质犯罪概念统括下，具体犯罪构成要件中的罪量因素实质上起到区分罪与非罪的重大作用，而在我国行政处罚和刑事制裁的违法一犯罪二元机
制之下，区分罪与非罪的任务自然应由立法者来完成。作为区分犯罪与违法的分水岭，罪量因素因此也应成为我国犯罪构成中的特有要素，从这种意义上来说，罪刑法定原则在我国刑法中要真正得以贯彻，还应体现在罪量因素的立法明确性方面。
其二，直接以但书规定作为司法出罪化理由，将使我国犯罪构成理论处于尴尬境地。在大陆法系刑法理论上，这种类似的价值评价则在犯罪构成体系内与实质违法性相关的重要理论，如社会相当性和超法规阻却事由予以完成。而依据奠基于社会危害性之上的我国犯罪客体理论，非犯罪行为当然因不具备严重的社会危害性而不能齐备犯罪构成。这给司法中对于个案的救济带来了难题，即如何将形式上符合犯罪构成的行为进行出罪化并完成充分的说理？如果仅仅以但书作为司法者出罪化理由，那相当于向世人昭示，司法活动中，社会危害性也意味着现有犯罪构成理论的失败，其不足以完成判别罪与非罪的功能，犯罪构成是成立犯罪的唯一标准原则也将难以得到恪守。“倘使犯罪构成连这项基本的使命都无法完成，试问这样的犯罪构成体系其正当性如何获得，其合理性又如何保证？”[2]
其三，纵使将但书规定纳入犯罪构成要件之内予以考虑，[3]直接将但书规定作为司法出罪化理由，仍不可避免以下一些缺陷：第一，缺乏集中、统一的标准，导致但书的适用必定是零散的、无机制的；第二，这种任意性很强的司法出罪方式架空了刑事违法性标准，对刑事法治秩序造成冲击，破坏民众对于刑事法治的信任感；第三，与司法犯罪化相类似的是，这种以但书规定为由的司法出罪化同样反映了司法实践的实质解释冲动，而将其解释的标准作一拔高之后，无非就是一个社会危害性。亦即本应作为立法者设置罪行时考量的抽象的社会危害性因素，在司法实践中以但书规定运用的方式悄声无息地对社会危害性因素进行了再次评价，其中难免会发生具体评价中的冲突，无疑加大了司法权僭越立法权的风险。正如有学者指出的，“将这种‘不认为是犯罪’的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检
察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。”[4]
二、回归规范主义—但书不能单独作为司法裁判依据
由上述分析可知，司法实践中脱离刑法分则具体犯罪的犯罪构成标准而直接以但书作为司法出罪化依据的做法，是司法者没有对立法者予以最大尊重的根源。在刑法解释方法上，素有形式解释论与实质解释论之分，出于实质解释论的偏好，司法犯罪化与司法出罪化是司法实践中解释的两种偏向。对于司法中的这两种倾向，我们都应保持必要的审慎。以往讨论较多的是对于司法过度犯罪化从而偏离罪刑法定的质疑。[5]而对于司法出罪化，我们同样须保持必要的克制。须知刑法不仅是犯罪者的大宪章，亦为善良人的大宪章，如果说过度的入罪化违背了罪刑法定保障人权之宗旨，那么不适当的出罪化同样不利于法益的保护。因此，在司法操作层面，无论是入罪化还是出罪化均应当严格以犯罪构成为规格，亦即回归规范主义，司法者方能对立法者表以最大的尊重，司法者应当牢牢把握但书规定司法适用的逻辑规则。
首先，但书规定不能单独作为司法裁判依据。有论者认为，在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下可以直接根据但书宣告无罪，并举出陕西汉中蒲连升实施安乐死案的判决作为依据。[6]殊不知，其恰恰以司法实践中的不当做法作为论证其观点的依据，是站不住脚的。在笔者看来，但书规定司法适用中的误区在于：一方面，其忽视了我国刑法中犯罪构成要件的实质属性却转而依赖犯罪概念中的实质标准。与大陆法系的形式构成要件有所区别的是，我国刑法犯罪构成中已具备一定的罪量因素，已掺杂立法者的社会危害程度的考量。对于司法者而言，这是指犯罪构成标准应当成为其认定犯罪的唯一规格。另一方面，其混淆了犯罪概念与犯罪构成之间的位阶关系，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成则为犯罪概念个罪层面的具体化，若想以犯罪概念来完成区分罪与非罪的界说功能，不免失之于抽象，而无司法操作上的实益。由此，在我国“定性加定量”刑事立法模式下，在犯罪构成要件设置过程中，立法者已掺入社会危害性的考量，在司法
认定过程中，犯罪构成则为司法者判断的唯一规格，不宜再以但书规定为由对其社会危害性程度再作一番评价，以此尊重立法者，从而防范司法恣意。
其次，但书规定不能单独作为司法裁判依据，并不代表其对司法实践的作用一无是处，事实上，其对司法中的出罪化起着重要的指导意义。“犯罪概念的普遍性意义只有在各个具体犯罪的犯罪构成中才能得以体现，此时的犯罪概念才是有意义的。”[7]一方面犯罪概念中的但书规定对立法者提出了要求，即对于犯罪构成定量因素的规定应尽量做到明确；另一方面，也对司法者提出了要求，即对于犯罪构成要件的实质化解释倾向。当然，这并不意味着司法者的实质化解释可以脱逸于规范性的构成要件轨道，裁判的说理应紧密结合犯罪的具体情境，依据规范性的刑法分则的犯罪构成表述。而直接以但书规定作出出罪化的裁判理由则为典型的脱离规范主义的表现。
其三，但书规定对于司法的应用价值，应在规范性的犯罪构成范围内始能合理发挥。在司法实践中，但书发挥作用应当遵从正确的逻辑思维方式。以抢劫罪的司法适用为例，我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处??”其中虽然没有对抢劫手段—暴力、胁迫或其他方法做进一步描述，也没有对抢劫数额做任何限制，但是如果行为人与被害人系亲属，采用的手段也轻微且抢劫数额极其微小，此时对行为人不定抢劫罪的思维方式有两种：一种看法认为，行为人的行为完全符合抢劫罪的犯罪构成，然后再用但书规定将其出罪化；另一种逻辑则是认为由于以上案件的具体情况，可以认为行为人的行为本身就不符合抢劫罪的犯罪构成，因此不能认为是成立抢劫罪。笔者认为后一种观点才是但书发挥作用的正确的逻辑思维模式。[8]遵从宏观到微观、一般到特殊的视角，但书规定仅为一种定量宣言，其对司法的应用价值是间接性的，而最终落脚点应位于刑法分则中的规范化的构成要件。
然而，在立法中要完全实现罪量程度的明确化也是相当困难，甚至在此提出这种成罪之量的明确性要求本身是否有实际可能也是存在疑问的，但这并不表明笔者对其持悲观态度。要使司法者回归规范主义以最大程度尊重立法者，那么立