发布时间 : 星期六 文章国有控股doc-国有控股参股公司中贪污贿赂犯罪法律适用问题研究更新完毕开始阅读daa6926f5627a5e9856a561252d380eb6394236a
组织、领导、管理、监督企业的事项难免涉及多个投资主体利益，管理活动性质是公务还是股份企业事务，界限有时难以绝对划清，控辩审三方认识经常不一致。特别是受委派的国家工作人员存在兼职情况下，其职务行为是否都是公务行为，职务犯罪是否一概以国家工作人员公务犯罪处理存在异议。如实践中有的人员被国有企业委派到国有控股企业担任董事，尔后又被该企业选举为总经理，这样其同时兼有国家工作人员和非国家工作人员身份，其利用职权侵吞公款，收受贿赂，对此应以国家工作人员公务犯罪还是企业人员职务犯罪处理，常常存在分歧。
3、犯罪对象是否为国有资产上存有分歧。比较突出的是国有控股、参股企业挪用型犯罪（挪用公款罪与挪用资金罪）、私分国有资产罪中“国有资产”的界定上。一是现行的政策、行政法规和规章对国有资产的界定十分严格，界定权由国有资产管理部门行使，司法审计鉴定不具有效力。但是各级国有资产管理部门对国有资产的理解与法律意义上的国有资产并不完全一致，且国资部门不直接对某一笔资金的属性作出具体认定，而实践中大量的私分国有资产个案侵犯的是某些具体资金的财产所有权，这样就导致国资委、检察、法院在国有资产的界定上存在分歧。二是国有企业改制为国有股份公司过程中出现的私分国有资产案中，实践中由于资产性质转变的时间界限划分有分歧，存在以资产评估基准日、政府批准改制日、企业国有资产变更协议、合同生效日等
作为国有资产和股份公司资产划分界线的不同做法，导致行为性质和犯罪金额认定上容易产生分歧。由于对国有资产的界定缺乏相关法律规范，使得查办私分国有资产案件的难度较大。
4、罪与非罪、此罪彼罪、既遂未遂形态认定存在分歧。突出表现为一些特殊形式的贪污罪认定上。具体表现为以下几种行为方式：一是在原有国有企业股份制改造过程中与中介机构合谋低价评估固定资产，待转制后继续使用；二是隐匿国有资产，将其转入改制后的公司企业，转移后的资金用于经营，仍在企业账上运作；三是通过虚假手段将国有资产从企业大账中转出，隐匿于账外，明确将用于个人的经营性目的，但至案发尚未进行具体处分，等等。实践中，这些“侵而不吞、移而不分”的行为虽然侵犯了国有资产所有权，但由于行为人并未处分财产，财务账往往还存在，这些客观表现形式与传统贪污罪“非法占为己有”确有不同，致使行为所体现的非法占有目的主观意图不易把握，稍有偏差就容易判断为主观上仅具有非法挪用故意。
二、完善立法和司法解释的建议
国有控股、参股企业是强调公有制实现形式多样化理念主导下国企改革探索的产物，属于“摸着石头过河”，没有先例可循，也缺乏成熟的、配套的法律制度加以规范，在改革初期阶段出现的大量“失范现象”很难避免。但在当前随着国企改制的深入，我省大
量原国有企业都改制成国有控股、参股的股份制企业，不少市、县属国有企业甚至部份省属独资国有企业已不复存在。由此大量的国有资产已转移到控股、参股企业中去，大批原国有企业工作人员转变身份为国有控股、参股企业工作人员。但依有关法律司法解释规定，国有控股、参股企业工作人员中只有受国有投资方委派从事公务的才具有国家工作人员身份，其他的人员因没有受委派而丧失原国家工作人员身份。而且，1997年刑法和2003年最高人民法院《纪要》等司法解释的规定，将日益减少的国有独资或全资企业国家工作人员职务犯罪作为主要打击目标，加之具有管辖权的公安机关经侦部门实务中很少查办企业人员职务犯罪，显然不利于有效打击侵犯国有资产的犯罪行为。如何服务经济建设大局，有效规范国有控股参股企业内国家工作人员的公务行为，有效保护国有资产所有权，提升国有资产的经济效益，成为当务之急。
1、转变立法和司法理念。最高人民法院有关国有控股、参股企业工作人员职务犯罪的相关司法解释和法院审判实践中，存在对国有控股、参股企业内国家工作人员职务犯罪把握过严的倾向。检法两家争议的背后体现了立法和司法理念的差异。检察机关多从打击犯罪、最大限度保护国有资产的理念出发，希望能将侵犯国有资产所有权的职务犯罪行为认定为国家工作人员职务犯罪，而法院基于民商法中公司股东股权平等，所有权平等保护的理念
出发，缩小国有控股企业国家工作人员范围，从而在审判时将检察机关起诉的大批国有控股参股企业国家工作人员职务犯罪认定为非国家工作人员职务犯罪。两类职务犯罪在构罪尺度的宽与严、立案标准的高与低、刑罚的轻与重等方面差异明显。法院的做法显然不利于有效遏制国有控股参股企业职务犯罪。随着国企改制的深入，这种状况愈加明显。为最大限度的保护国有投资者权益，在完善立法和司法解释前，应先统一立法和司法理念，以“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等”作为有效打击侵犯国有资产犯罪行为的理念。
2、从法律规范上清晰界定国有企业、国有控股参股企业内国家工作人员、国有资产（财产）的范畴。一是从立法层面上界定国有企业的内涵、范畴。立法层面上可以采取的方式有：全国人大常委会或法工委出台立法解释，或者国资委牵头与两高、公安部、发改委、工商总局联合发布规范性文件，明确国有企业的概念，廓清国有企业、国有资产的内涵与外延。立法内容方面,笔者认为，从我国国企改制实际情况看，国有控股企业与国有参股企业在国企控制力上具有不一样的特征[1]。国有控股企业中国有资本占主体或者居于主导地位，不能简单地“一刀切”将国有控股企业以非国有企业处理。我们建议，全国人大常委会及法工委、国务院国资委规定，对于国有特大型、大型控股企业（包括绝对和相对控股）国有股占30%以上的，国有中小型控股企业国有股占