发布时间 : 星期四 文章以案学法100例（二）更新完毕开始阅读da1c7a2acfc789eb172dc818
立的执法主体资格、在联合执法中发生的行政诉讼，由具体作出处罚行为的部门为被告，联合执法队不是被告。
《行政诉讼法》规定了维持、撤销、变更及责令履行法定职责四种判决形式。无效的行政处罚行为因违反法律规定，理应不能得到法律的支持．但若采用撤销的判决形式却有不妥之处。这是因为，无效的行政行为自始无效，对行政管理相对人不发生任何拘束力与执行力；而因其他违法事由被判决撤销的具体行政行为在被撤销之前是有效的，正由于此，采用撤销的判决形式，其效力自撤销判决生效之时起才终止；所以，以撤销的判决形式处理无效的行政行为不妥。
无论是维持还是撤销的判决形式都是针对行政主体的具体行政行为而言的，具体行政行为是行政主体依法行使职权时作出的意思表示的外化，是一种意思表示行为，而事实行为则与行政主体的意思表示无关。对事实行为不能作出维持或撤销的判决。
对于无效的行政处罚，当事人并不必然取得自力救济（当场对抗）的权利。这是由于，在与当事人的关系中，行政机关处于优益地位，实施行政处罚时，只要行政执法人员出示了证明执法身份的证件，当事人就有义务接受行政处罚；如对行政处罚的有效性、合法性存有疑问，可在事后申请行政复议或提起行政诉讼，由复议机关或人民法院依法进行判定。在这种情形下，如允许当事人实施自力救济，将对正常的行政管理秩序构成破坏。如果行政执法人员没有出示证明执法身份的证件，就不能证明其行为为执行职务的行为，当事人应当有权予以抵制，实施自力救济（不予理睬）。
“重罚吸收轻罚”原则是指一行为人实施了数个有联系的违法行为，可以其中一个较重的违法行为吸收较轻的违法行为，合并作出处罚。适用这一原则应当符合以下条件：①违法行为人实施了两个以上有联系的违法行为。所谓有联系是指，前、后行为有必然的联系；②两个以上的违法行为应为同一个行政机关管辖，因此该行政机关才可以对同一人的两个以上违法行为合并处罚。
行政执法权的取得包括两种情况，一是由法律、法规确定，二是依《行政处罚法》第十六条的规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权”。
《行政处罚法》规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。 128．原告的商标为产品商标，根据商标法第38条的规定，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属于侵犯商标权的行为，因此，在相同或类似商品上使用注册商标，为商标侵权的构成要件。将商标注册域名，明显不属于在相同或类似商品上使用商标，可以说被告注册域名的行为并不在商标法所规定的侵权范围内。应该说，无论是商标法第38条，还是商标法实施细则第41条，对商标侵权行为的规定均是列举式的，并非开放式的，这就排除了可以从法律明确规定的侵权行为之外认定侵权的可能。另外，从一般商标侵权理论分析，对于产品商标，他的保护的范围原则上是禁止他人在产品上使用商标，其目的在于避免消费者对相关产品产生混淆，因此，只有针对产品的行为，才有可能侵犯产品商标专用权。当然，也有一些并非直接在产品上使用商标的行为也可能构成商标侵权，比如在宣传自己产品的广告上使用他人商标，一般也会被判定侵犯商标专用权，但是，这些行为之所以被认定侵犯商标权，主要原因仍在于它使公众对产品产生了混淆，混淆的对象仍然是产品。而注册域名的行为并非直接针对于产品，将他人商标注册为域名，并不会使公众对双方的产品产生混淆，因此，该行为从理论上也不应被判定为侵犯商标权。
无论是商标还是域名，它们在市场中所发挥的作用均体现在识别上，因此抢注域名可能给权利人造成的损害应体现在误认方面。正如前面所说，由于域名在识别产品上的作用极小，将他人商标注册为域名不太可能造成双方产品上的误认，故这种行为不应属于商标法的调整范围。从现实分析，抢注域名在下面情况下会给商标权人造成的损害：如果商标权人的
商标在公众或特定消费者中享有一定的知名度，如果该商标被他人抢注域名，公众看到该域名时，会认为使用该域名的网站与商标权人存在着某种联系而访问该网站，客观上利用了原告商标的声誉，在网络领域无偿享用或占有了原告为自己的商标的市场知名度和影响力所付出的努力。这种行为从根本上说是违背了诚实信用原则，给公平有序的竞争秩序造成损害，根据目前法律体系，这种行为应属于反不正当竞争法所调整的范围。我国反不正当竞争法第二条有关公平、诚实信用等原则的规定，应该说为解决此类纠纷提供了法律依据。
反不正当竞争法在侵权认定上与商标法有所不同。对于商标侵权，被控方在相同或类似产品上所使用的标志只要与权利人的商标相同，就可认定侵权。不正当竞争侵权在认定上则要复杂一些，一般来说，反不正当竞争法所保护的并不是某项特定的权利（如商标权、专利权等），它所保护的是公平有序的市场竞争秩序，只有在权利人确实因行为人的不当行为使自己的在市场竞争中处于不利位置、实际利益受到损害的情况下，侵权才能构成。具体到此类案件来说，仅是域名与商标标志相同并不一定必然构成侵权，权利人还需证明自己为商标的知名度和影响力所作付出被对方无偿占有了－－即对方确实通过注册域名无偿享受了商标的知名度及影响力所带来的利益，在这种情况下侵权才能成立。因此，被抢注域名的商标属于有一定知名度和影响力的商标，是此类纠纷中不正当竞争行为构成的条件。值得一提的是，被抢注域名的商标只要具有一定的知名度和影响力就足以为抢注者带来利益，并不一定是有关机关确定的驰名商标。
在现实中还大量存在着另外一种情况，有的域名抢注者在将一些驰名商标注册域名后，并不进行实际使用，这种行为是否构成侵权值得探讨。笔者认为，抢注者的这种行为仍然构成不正当竞争。驰名商标的商标权人对自己的商标作了较大的付出，应享受因此而带来的所有利益，包括在网络上使用该域名的权利。如果该商标被他人抢注，即使抢注者不使用，但也使权利人自己将该商标注册为域名、通过网络实现相关利益的权利受到了妨碍，仍属于对权利人的权益的侵害。在这种情况下，虽然抢注者尚没有通过使用域名得到实际的利益，但已经掌握了牟取利益的权力和机会，所以仍应认定为据此获得了不当利益。正如行为人只要通过不正当手段获取商业秘密即构成侵权，而无需必须将该商业秘密投入实际使用。当然，这种侵权行为与抢注者将域名投入实际使用的侵权行为有所区别，与误认关系不大，对权利人造成的损害主要体现在权利的行使上。因此，在侵权认定上，这种行为应与抢注者将域名投入实际使用的行为有所不同，应以该行为确实给权利人将自己商标注册域名造成了实际妨碍为限。
《中国互联网络域名注册暂行管理办法》为1997年5月30日由国务院信息化工作领导小组所颁布。该《办法》第23条规定：\当某个三级域名与在我国境内注册的商标或者企业名称相同，并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时，……若注册商标或者企业名称提出异议，在确认其拥有注册商标权或企业名称权之日起，各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务，30日后域名服务自动终止。\该《办法》应对域名注册管理单位在处理此类纠纷时产生效力。但在司法诉讼中，是否构成侵权，仍应根据相关的法律进行判断。
129.《最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》规定，企业开办的企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但实际没有投入自有资金，或投入的自有资金达不到有关法律法规规定的数额，以及不具备企业法人其他条件的，应当认定其不具备法人资格，其民事责任由开办该企业的企业法人承担。本案虽是个人出资，也可参照此规定执行。供应公司没有自有资产，所以其民事责任应由虚假出资的股东承担。从程序上说，债权人完全可以直接起诉虚假出资的股东。
《公司法》的规定，股东出资不实的，应当补交出资，其他股东应当对其承担连带责任。可见，公司债权人有权请求股东对公司债务承担责任。最高人民法院《关于金融机构为
企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》规定，出资人未出资或者未足额出资，但金融机构为企业提供不实、虚假的验资报告或者验资证明，相关当事人使用该报告或者证明，与企业进行经济往来而受到损失的，应当由该企业承担民事责任。对于该企业财产不足以清偿债务的，由出资人在出资不实或者虚假资金额范围内承担责任。
130. 根据我国婚姻法和最高人民法院司法解释的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
最高人民法院司法解释规定，当离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。可见，夫或妻对共同债务承担连带清偿责任。
如果在诉讼过程中，夫或妻任一方主张婚姻关系存续期间所欠的债务不是共同债务，根据上述司法解释的规定，主张非共同债务的一方除非能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者主张非共同债务的一方能够证明债权人知道其夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，以夫或妻一方所有的财产清偿。如果主张非共同债务的一方证明不了上述情况，法院只能认定为共同债务，应当由夫妻双方承担连带清偿责任。
131. 如果认定行为人对被害人不抢救的行为构成间接杀人，将意味着相当数量的故意伤害罪要转化成故意杀人罪。因为实践中除故意伤害当场致死的外，有很多故意伤害案件中被害人死亡是发生在事后的。一律认定为间接杀人，无异于扩大了处罚力度，使罚不能当其罪。
共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共犯行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理态度。在共同犯罪过程中，行为人不仅对自己的行为负责，还应该对在共同犯罪故意范围内的他人的犯罪行为负责。
132. 行政机关在行政诉讼中败诉有以下几个特点： （1）行政机关败诉率居高不下，（2）败诉的行政案件涉及行政机关多，（3）在败诉案件中，行政机关与公民诉讼败诉率最高（行政机关在与公民、法人以及其他组织这三类行政管理相对人的行政诉讼中的败诉率差别较大），（4）因事实不清、证据不足而败诉的案件比例较大（行政机关在作出具体行政行为时，工作不规范，简单粗糙，或在行政诉讼中不重视举证工作）（5）行政机关败诉案件种类相对集中（行政机关败诉案件多集中于房屋管理、公安和工商行政管理类案件）。
行政机关在行政诉讼中败诉的案件内的原因：
（一）具体行政行为认定事实不清、证据不足。(1)具体行政行为错列行政管理相对人，(2)所作的行政决定决定事实不清，（3）执法中缺乏证据意识，造成被诉行政行为无事实根据（行政机关作出具体行政行为，必须以事实为根据。无事实根据，或证据缺乏的行政行为，依法是不能维持的），(4)具体行政行为对所处理事项定性错误。
（二）超越职权。行政机关行使职权的范围是由法律、法规设定的。行政机关超出法定范围行使权利，就构成超越职权的违法行政行为。在行政诉讼中，主要有以下几种表现：(1)超越法定职权，(2) 超越部门管辖权。
（三）滥用职权。行政机关行使职权时，背离法律、法规所规定的职权行使目的，滥用法律、法规所赋予的职权，即构成滥用职权。滥用职权作出的行政行为同样不合法。
（四）违反法定程序。行政机关作出具体行政行为时违反了法律、法规规定的行政程序，这种行政行为也是不合法的。违反法定程序有以下表现：(1)作出处理决定时先裁决后
取证（“先取证后裁决”是行政法的一项基本原则。处理决定作出之后收集的证据不具有法律效力。）(2)作出处理决定未向当事人合法送达（使当事人失去了陈述、申辩的机会），一些行政机关在行政处理决定书中不告知行政管理相对人对处理决定不服有可以申请复议和向人民法院起诉的权利，或者在诉讼过程中自行向证人收集证据等等，都是违反法定程序，造成败诉的原因。
（五）适用法律法规规章错误。行政机关作出具体行政行为时错误地适用了法律法规，也导致其在行政诉讼中败诉。一些行政机关执法时只习惯于执行上级的红头文件，而对公开发布的法律、法规、规章没有应该执行的意识。新规章本已明确实施之日，旧规章也已明确废止，仍适用旧规章，必然导致在行政诉讼中败诉。
（六）不履行法定职责。有权颁发证照的行政机关或有法定职责义务的行政机关，没有合法理由拒不向行政管理相对人颁发证照或履行职务上的义务，是一种“不作为”的违法行政行为。“不作为”的违法行为一旦成立，被告行政机关会被法院判决限期履行或确认违法而败诉。在行政诉讼中，发现行政机关不履行法定职责主要有四方面表现：一是拒绝或拖延期限颁发许可证或执照；二是拒绝保护法定应当保护的公民的人身权、财产权；三是拒绝发给抚恤金；四是拒绝法定事项的补偿。
（七）行政处理显失公正。行政诉讼是对行政机关的具体行政行为进行合法性审查。合理性和适当性一般是行政机关自由裁量权的范畴，法院不予审查。但是，如果这种不合理或不适当已经达到显失公正的程度，那就属于违法的行政行为了。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四项，赋予人民法院对不合理或不适当已经达到显失公正的程度的行政处罚行为享有司法变更权。
行政机关在行政诉讼中败诉的案件外的原因：
一些行政机关的领导对依法行政的重要性认识不足，法制观念不强；一些行政机关缺乏专门的执法机构和执法人员；一些行政执法人员业务素质不高；有的部门、执法人员受利益驱动，执法不公；现行法律不健全、不配套，法律规范互相冲突，或者法律规定不具体难于操作。
133．“多发性侵犯财产犯罪”是近几年刑事实务界使用较为普遍的一个集合性概念，主要指罪犯以非法占有公私财物为目的，实施对社会治安秩序构成严重影响的犯罪行为。此类犯罪的重要特征是其活动方式具有时间上的连续性，即不以一次侵财犯罪而停止。目前，侵犯财产性多发性犯罪主要集中表现为抢劫、抢夺、盗窃等三种犯罪，简称“两抢一盗”。多发性侵财犯罪在刑事案件的总量中一直占有很高的比例，是拉动刑事案件总数上升的主要因素。其侵害的对象绝大多数为普通百姓，对社会安全感影响极大。
高危人群主要包括有违法犯罪前科的人员，尤其是刑满释放人员，涉赌涉毒人员，无业人员等。目前基层组织对这些人员的管理、监督和控制能力比较薄弱。因此应加强治安力量和基层社区组织对高危人群的监督，及时、全面地掌握其行踪和社会交往情况，及时发现问题，尤其是尽量减少他们结伙作案的可能性。同时，及时了解他们的就业情况和生存状态，帮助刑满释放等有前科人员实现就业，使其回复到稳定的生活方式中。同时加强对外来人口的登记和管理，并与房屋出租户管理相结合，了解流动人员可能出现的危险动向。 销赃是实现侵犯财产犯罪的重要途径，也是这些犯罪活动的自然延续。从销赃渠道上看，销赃点多是废品收购站、旧手机市场、金银首饰加工点、修理业户等。一些收购者贪图便宜，不问物品来源，不问出售者身份，甚至明知是赃物而与罪犯勾结收赃。由于这些经营点为数众多、难于管理，罪犯容易销赃。因此应从销赃渠道的封堵入手，使罪犯作案后难以销赃，犯罪利益难以实现，从而遏制犯罪欲望。
134．刑事案件也有追诉时效。我国刑法上的追诉时效，是指依照刑法规定，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。实施了犯罪的人，如果经过法律规定的期限未被追究刑事责任，