发布时间 : 星期一 文章以案学法100例（二）更新完毕开始阅读da1c7a2acfc789eb172dc818
要求利用职务便利，具有一定的隐蔽性。
114．根据最高法院司法解释的规定，属于“改变原具体行政行为”的情形有：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；撤销、部分撤销或变更原具体行政行为处理结果。尽管解释明确表示这里的标准是适用于复议机关的复议决定对原具体行政行为的变更，但根据行政诉讼法的立法原意，这一规定可以借鉴成为判断被告在行政诉讼过程中改变原具体行政行为的依据。
在现代司法权的范围内，公民对诉讼标的的选择权对司法审查权具有拘束力，法院司法审查的对象和范围只能根据原告的诉讼标的来确定。诉讼过程中被告对原告诉讼标的的变更，对法院不应有任何拘束力。这种诉讼过程中的选择权不仅决定法院司法审查的对象和范围，而且直接决定法院的裁判方式。
法院应按将变更后的具体行政行为告知原告，如果由于被告的“更正”，原告申请撤诉，是否准许由法院裁定；如果原告不撤诉，法院经审查认为被告的具体行政行为是违法的，应当作出确认违法的判决，认为被告的具体行政行为是合法的，应当作出驳回原告诉讼请求的判决。如果原告对被告改变后的具体行政行为不服，要求审查的，法院应当就改变后的行为进行审理。
115．民事法律行为以意思表示为核心要素，其效果是由当事人意思表示决定的。意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。其形式有明示和默示两种。明示是使用直接语汇实施的表示行为；默示是含蓄或者间接表达意思的方式。默示包含的意思他人不能直接把握，而要通过推定手段才能理解。推定是行为人并不直接用口头或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。推定行为实际上是通过行为人实施的积极行为，推定出行为人已做出要达到某种法律后果的意思表示。本案中，商贸公司在合同租赁期届满后继续使用房地产开发公司的房屋，并在庭审中表示愿意按原租赁合同的约定支付各项费用，这在行为上做出了积极表示，房地产开发公司也没有对此提出异议。虽然双方当事人没有签订书面合同进行续约，但商贸公司的积极行为、房地产开发公司的默示行为却符合法律规定的推定形式的意思表示，应认定双方签订的原房屋租赁合同继续有效，双方只是延展了租赁期间。
由此，商贸公司、房地产开发公司在双方签订的租赁合同期届满后，原租赁合同仍有效，商贸公司应按原合同约定的事项承担责任，履行义务。双方在原租赁合同中约定了违约责任，商贸公司在继续使用房屋83天后，没有向房地产开发公司交纳相关费用，行为构成违约，应承担责任。
116．根据刑法犯罪构成的理论，犯罪构成分基本犯罪构成和修正犯罪构成。基本犯罪构成指刑法条文给某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成。修正犯罪构成指以标准的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。刑法分则条文以单个人犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪构成，单独犯既遂状态的犯罪构成即为基本犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成为修正犯罪构成。从犯包括共同犯罪中起辅助作用和起次要作用的从犯。据此，从犯的犯罪构成可归纳为两种，辅助从犯的犯罪构成，指对于自己在共同犯罪中起辅助作用有认识，同时实施了辅助行为；次要从犯的犯罪构成，其犯罪构成与基本犯罪构成相同，只在程度上相对主犯略轻。
共同犯罪行为，其抢劫数额应按共同犯罪的数额认定。
117．所谓雇佣合同是指雇员按照雇主的要求，利用雇主提供的条件，以自己的技能为雇主提供劳务，由雇主按约给付报酬的合同。雇员在完成雇主交付的工作过程中受到损害，雇主应承担赔偿责任。依据劳动法有关规定，雇主对雇员在完成受雇工作中所受损害承担的民事责任，不是因违反雇佣合同所产生，而是基于劳动保护所应承担的一种义务。因此，雇
主对雇员的赔偿责任是一种无过错责任，只要雇员在受雇工作范围内受到损害，除有法定的免责事由外，雇主应依法承担全部责任。
118. 保险合同成立后，投保人依约缴纳保费是保险合同继续有效履行的前提，也是保险事故发生后受益人向保险人申请理赔的依据。如变更缴费方式，应以寿险公司或双方认可的方式进行。依据保险法的规定，保险公司及其业务员不能向投保人追要保费，是否履行合同完全遵由投保人的个人意愿。
119. 服务合同建立在缔约关系中的一方能够为另一方提供明确而具体的服务,并以公示的方法为对方当事人所知,由对方当事人选择。
王先生等5人作为55户居民共同推选出来与房地产公司的代表人，应为55户委托人争取合理合法的权益,不能损害委托人的利益。而王先生等5人为实现房地产公司的利益付出了劳务，这种行为构成了双重代理，违反了法律法规的强制规定,行为的违法性不能产生合法性的保护，
居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
120. 我国民事诉讼法及有关司法解释的规定，执行标的可以是财产，也可以是履行某种义务的行为。在执行过程中，案外人可以对执行标的提出异议，理由不成立的，法院予以驳回，理由成立的，由院长批准中止。本案的执行标的是腾退房屋的行为，而不是确认房屋所有权。由于案外人提出的异议针对的是房屋所有权的权属划分，与本案的执行标的没有直接关联，所以不应支持。但可另案提起诉讼，就其对房屋享有的所有权向申请执行人主张权利。
121．盗窃罪指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取财物的行为。构成盗窃罪，主体是一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的人均能构成。客体是公私财物的所有权，侵犯的对象是国家、集体或者个人的财物。客观表现为行为人具有秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，且秘密窃取的公私财物必须达到数额较大或者虽然没有达到数额较大但实行了多次盗窃的，才能认定为犯罪。秘密窃取指行为人以自认为不会被财物的控制者发觉的方法，暗中将财物盗走的行为。主观方面为直接故意，具有非法占有财物的目的。
盗窃罪侵犯的是公私财物的所有权。所有权包括占有、使用、收益、处分这样几项内容。占有意味着所有人对于物的事实上的管领。这是所有权最基本的一项内容，也是所有人直接支配物的前提。使用意味着所有人基于物的实际管领，而依该物的性能与用途加以利用，来满足自己某种需要的具体活动。收益指获取物的增值。处分指所有人在事实上或法律上变更或者消灭其对物的权利的行为。除此之外，某人拥有对于特定物的所有权，便意味着该人以外的其他人均不得妨碍其权利的行使。
盗窃罪的设置侧重于对财物“占有”权能的保护。因为占有是所有权最基本的权能，失去了占有，使用、收益、处分权能的实现便无所依附。对于非法占有的目的，不仅限于将公私财物据为己有，也包括转归第三者非法占有。对非法窃取的财物，随后将其毁弃、赠与他人或者又被他人非法占有的，是案犯对财物的处理问题，不影响盗窃罪的成立。
被告人窃取联合检查小组的扣押财物（被告人自己的三轮车），其盗窃行为已经侵犯了国家机关对公共财产的占有权能，其盗窃行为符合盗窃罪的构成要件。但被告人盗窃目的只是为了上牌照，没有使国家财产遭受损失的意愿；盗窃的又是自己被扣押的财物，而不是他人的财产，且如实陈述了自己盗窃的行为事实，一贯表现又良好，从没有违法犯罪行为等。可见，被告人的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以依法对其免予刑事处罚，但是还应根
据案件的不同情况，对被告人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
122．根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》的规定，当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
我国婚姻法对夫妻共同财产和个人财产已经做出明确规定，在夫妻关系存续期间，夫妻没有书面约定财产归属的，无论是用夫或妻一方婚后的经济收入，还是用夫妻共同收入购买的房屋，都应属夫妻共同财产。
123．抵销，是消灭债权债务的一种方式之一，是指双方互负到期债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销，从理论上划分，依据其产生的根据不同，可以分为法定抵销与合意抵销两种。
法定抵销，是指由法律规定抵销的构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的。这种依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的权利，被称之为抵销权，属于形成权范畴。法定抵销直接法律规定就是《合同法》第九十九条：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”据此可以看出，法定抵销从构成要件来看有几个：一是必须双方互负债务、互享债权；二是双方互负债务，必须是给付种类相同的债务；三是必须债权已届清偿期；四是必须是非依债的性质不能抵销。符合上述四个条件，才能行使抵销权。那对于法定抵销权应该如何行使呢？抵销是单方法律行为，即，只要抵销权人以意思表示向受动债权人为之，以抵销的通知到达对方处就发生法律效力。因此，可以看出抵销权（形成权）的行使与请求权的行使是有着较大的区别的：行使请求权时，对方不予配合就不能达到法定的目的，必须通过其他诸如诉讼的手段来帮助行使才能达到目的，而抵销权的行使并无须借助这一手段。
合意抵销，是指双方当事人协商确定的抵销。这种抵销可不受法律规定构成要件的限制。《合同法》第一百条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”因此，对于合意的抵销行为，只要双方协商一致就可以抵销，这其实是双方对已经发生事项达成的一个新的协议而已，因此这一合意抵销的协议的达成必须符合合同成立生效的要件。
抵销权是形成权，应该由当事人自己去行使，而不能以法院的判决代替当事人自己行使权利。法院对于抵销权的行使如果出现了问题，只有确认抵销权行使是否合法有效的问题，即，一方行使了抵销权，另一方表示异议，对于这一争议，当事人可以申请提交法院裁决。 124．欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。
125．民事侵权行为是对民事主体的侵害；民事违约行为是合同当事人违反合同义务的行为；犯罪行为是具有社会危害性，应受刑罚处罚的行为。这三种行为对于损害程度的要求有很大不同。犯罪行为必须达到具有社会危害性的程度，要对刑法所保护的社会关系造成或可能造成一定的损害；侵权行为不必具有社会危害性，而只要具有违反有关规定，损害他人权利的违法性；违约行为既无需具有社会危害性又无需具有行为违法性，它只要求合同当事人对双方的合同约定有违反行为。
司法实践中，法院认定过失犯罪的案件，一般要综合考虑被告人的过错、注意义务、履行义务的状况、在事故中的责任等。
根据我国刑法第134条的规定，重大责任事故罪是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服从管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，
因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。它侵犯的客体是工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的生产安全。这种危害行为突出表现为能够使不特定的多数人的生命、健康或者公私财产遭受重大的损害。客观方面表现为职工直接违反规章制度，或表现为生产、指挥、管理人员利用职权强令职工违章冒险作业。本罪主体为特殊主体，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工。此外，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释规定，对于群众合作经营组织和个体经营户的主管负责人，在管理工作中玩忽职守，致使发生重大伤亡事故，造成严重后果的，也应按重大责任事故罪追究处罚。本罪在主观方面表现为过失。
根据我国刑法第233条的规定，过失致人死亡罪是指由于行为人的过失而导致他人死亡的行为。它侵犯的客体是他人的生命权。在客观方面表现为因过失致他人死亡的行为。构成本罪，客观方面必须同时具备三个要素，客观上发生致他人死亡的实际后果。这是本罪成立的前提；行为人实施了过失致人死亡的行为；行为人的过失行为与被害人死亡的结果之间具有因果关系。本罪的主体为一般主体，凡达到法定责任年龄且具备刑事责任能力的自然人都能构成本罪。主观要件为过失。
126. 我国民事诉讼法第129条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。
我国民法通则第87条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。此条中的“要求债务人履行义务”应当理解为全部义务。
《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（修改稿）》第92条规定，在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等份原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理。
如果不能对共有财产的分割达成一致，可以向法院起诉，要求分割其应得的部分。 127. 行政机关及其工作人员在行政执法活动中，应依法行政，对需给予处罚的人，在查清事实的基础上正确适用法律，履行法定程序。如被处罚人认为处罚侵犯了其合法权益，可事后申请复议或提起诉讼。
依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，执法人员应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据、当事人依法享有的权利；充分听取当事人的陈述和申辩；对公民处以５０元以下罚款的，应当填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书，并当场交付当事人。
联合执法队不同于《行政处罚法》所设定的综合执法机构，实质上是一种联合执法机构。与综合执法机构的区别主要表现在：（１）综合执法机构依法成立，有明确的法律地位，其人员有固定的行政编制，经费亦由同级财政统一划拨；联合执法机构没有单独的编制，各执法机关负责发放其派驻联合执法机构人员的工资、奖金和其他福利待遇。（２）综合执法机构是独立的执法机构，是执法权的集合；联合执法机构作为临时机构，只是执法者的集合。前者是依照法律的规定，由法定机关依法定程序批准设立的独立的执法机构，将原由其他执法机构行使的执法权归属一个执法机构行使，执法权发生了转移。联合执法机构通常由街道办事处牵头组建，工商、市容、交通、巡警等对基层城市管理享有执法权的部门派员组成，共同参加执法活动，对发现的违法行为依法该由哪个部门管理的，就由该部门执法人员以本部门的名义实施处罚，也就是各执各的法，执法权并未发生转移。（３）由于综合执法机构是独立的执法主体，其工作人员在执法活动中以综合执法机构的名义实施管理和处罚，如引发行政诉讼，综合执法机关为被告。联合执法机构作为执法者松散的集合体，本身不具备独