发布时间 : 星期六 文章《公司法基础》都提出了哪些理论by 中欧法学院院长方流芳1更新完毕开始阅读d41746da33d4b14e852468a2
《公司法基础》都提出了哪些理论
方流芳（中国政法大学教授）
Roberta Romano 教授编辑的《公司法基础》（以下简称：《基础》，2005年3月由法律出版社出版）一书摘录了美国学者在20世纪中后期发表的47篇论文和实证研究报告， 凝聚了法学、经济学、金融学和政治学专家研究公司法原理的学术精华。虽然，中国企业的转型没有纳入任何一篇论文的考量范围，但是，深入《基础》探究的每个 问题，我们既能够发现超越国界的相通和相似，也能够体悟到知识结构、制度、文化和意识形态造成的认知差异。直接阅读原著（不管是外文，还是中文），总是能 够打开我们头脑里某些一直关闭的视窗，使我们恍然领悟：已经沉淀在我们记忆里的、那些来自翻译或转述的知识并不都是可靠的，我们不加思考地重复的某些套话 往往是来自误读、误解和误传。当然，我们不应指望从《基础》中找到解决中国问题的现成方案，更不应当把这些理论当作教条去解构和重构现实。
《基础》分为“企业和资本市场理论”、“有限责任”、“公司法的属 性”、“公司融资”、“内部管治结构”、“外部管治结构”和“证券市场法律规制”七章，每章由若干篇论文摘录组成。在每章起始，编者的导读要而不繁，简而 不疏，恰到好处地提炼出每篇论文的精要；在每章结尾，编者围绕论文的主要争点进行点评和提问，通过评注对原著进行阐释、比较和质疑，向读者推荐进一步阅读 的论文，虽然是述而不作，点到即止，但是，仍然可以感到编者力透纸背的见解和学识。 我喜欢这本书，也希望有机会和读者分享读书心得。当法律出版社邀请我为 本书作序的时候，我乐意承接了这一任务。但是，有编者精湛的导读和评注在先，中文序言能有什么学术贡献？这是我必须面对的问题。我想，通过“序言”去重述 本书的理
论问题，对涉及公司法基本原理的学术成果做一次简要综述，这也许是我应当尽力而为的工作。以下，我围绕《基础》涉及的公司法基本理论问题做一概 述。
（一） 企业理论：为什么有公司？什么是公司面临的主要问题？公司所有和控制的分离是当代公司法面临的主要问题和出发点。Berle和Means在1930年代揭 示了公司所有和控制分离的现象：股权分散导致了强大的公司管理层和虚弱的公司所有者，当股东单独或集体行动都不能任免董事、经理的时候，公司董事、经理取 得了永久的权力――没有所有权的控制权，而法律上的所有者――股东――仅仅是一种虚幻的存在。伯利和米恩斯以此为出发点，进一步追问董事、经理掌握公司控 制权的合理性：他们应当对谁负责？现代公司的所有权和传统的私有财产的差别将导致哪些革命性的变化？
在20世纪后期，中国的经济体制改革引发了国企公司化，“公司制度”在 中国备受追捧，被称为“现代企业制度”，尽管商业股份公司在任何意义上都不是现代工业社会的产物（最早的股份公司可以追溯到15世纪初热那亚城市国家的 Compere di S. Giorgio，距今已有600多年的历史）。最为引人注目的是，“所有权和经营权分离”在中国被认为是“现代企业制度”的优越之处，从而成为治疗国企的 良药，这一认识有许多耐人寻味之处，不仅因为这是一个全新的观点，而且因为西方公司的故事被用来支持这一观点。通读《基础》，我们可以发现：在西方，企业 所有和控制的分离被认为是困扰资本主义制度的最为深刻的社会问题之一，没有任何理论声称：人为地制造企业所有和控制的分离会带来正面效应。 1． 代理成本理论
Jensen和Meckling关于“代理成本”（agency cost）的论文可以列入20世纪最有影响的公司法论文之一。Jensen和Meckling认为，所有和控制的分离导致了公司管治（corporate
governance ）必当应对的“代理”问题。公司股东和经理的关系，如同被代理人和代理人的关系――股东是被代理人，经理是代理人；代理人与被代理人的利益最大化是背道而 驰的――代理人追求现金报酬和非现金利益（包括由公司报销的个人消费、豪华办公室、专用轿车、免费大餐等）的最大化。对于一个拥有公司95%股份的经理来 说，只要动用一元公司资金的边际效益相当于95分个人资金，他就可能把公司的钱用于个人消费。（页5）据此推理，一个经理持股越少，他把公司资产用于个人 消费的愿望越强，另一方面，他开拓公司业务的努力也就越弱――节约时间、精力和避免冒险符合他个人的最大利益。 既然经理和股东存在不可消除的利益冲突，要确保经理按照股东的意愿进行 最优选择，代理成本不可能为零，“代理成本是所有和控制分离的代价”（页7）。所谓代理成本包括：（1）股东的监督成本。股东行使控制权、聘用审计、编制 预算而发生的费用均为监督成本；（2）经理的自我约束成本。经理取信于股东，需要一定限度的自我约束，诸如：会计、考核和纪律等；（3）剩余利益的损失 （页4）。为了让经理与股东的利益保持一致，股东会推出包括经理持股计划在内的奖励方案，而奖励实质上是股东让渡本来属于自己的利益，从而构成剩余利益的 损失。
所有和控制越是趋近一致，代理成本越低――独资企业的代理成本是最低的，因为，所有和控制在独资企业已经完全一致。但是，投资者为规避风险而需要多角投 资，多角投资意味着一个人必定会成为少数股东。当投资者购买公司股票的时候，通常会评估代理成本，因此，代理成本与公司股票的价格是成反比例的。例如，一 个投资者拥有公司的全部股份，价值100万元，假如他想转让50%的股份，受让人愿意出价多少呢？按照Jensen和Meckling的理论，受让人的出 价肯定会少于50万，因为，受让人能够预料到：随着外部股东加入，转让人将获得转移支付的机会――他可以背离效率地把企业资产用于个人消
费，从企业获得非 现金利益，并把损失转嫁给外部股东，而防止他这样做，则需要支付监督成本和奖励成本（页9）。 这一判断至少在表面上与中国的实践相背离：在中国，当国企所有者增发新股的时候，发行价大大超过了评估价。这一现象应当如何解释？是国企控制者高度自律而 不会进行转移支付，是个人投资者不在乎转移支付，还是投资国企的利益超过转移支付的损失？
经理和股东存在利益冲突，代理成本不可能为零；所有者是代理成本的最终 承担者，增加代理成本则可以使经理单方受益，这里就出现了需要法律干预的现象――成本“转嫁”
（externality），也界定了法律干预的目标――减 少代理成本。因此，检验公司法的合理性，重要看它是否减少代理成本。 2． 交易专用财产理论
在Oliver Williamson看来，合同当事人各自追求自身的最大利益，背信弃义的机会主义不可避免，事先约定和事后履行在某种程度上都是不可靠的；合同当事人之 间的信息不对称，他们获取和消化信息的能力相当有限，因此，缔约必定发生交易成本；完备的合同以信息的充分披露和吸收为必要条件，而这一必要条件是不可能 实现的。企业正是针对机会主义、交易成本和合同不完备的回应（页10）。当合同一方是“交易专用财产（trade specific assets）”所有者的时候，交易双方组建企业比签订合同更有效率（页11-15）。
所谓交易专用财产，系指难以改做他用而不减损价值的财产。Oliver Williamson指出，交易专用财产至少有5类：（1）专属位臵，如：两个相互依靠的毗邻企业；（2）专属物理财产，如：浇铸某一零件的模具；（3） 专属人力财产，如：只适合从事某种工作的技艺；（4）专供定做的商品；（5）品牌资本（页12）。交易专用财产的所有者依赖于特定用户，因此，对用户的毁 约和事后盘剥缺乏防范手段――只要用户给他造成