发布时间 : 星期三 文章工程项目分包合同风险的规避和对策探讨更新完毕开始阅读a20ff7099b89680202d82581
的工程合格，劳务分包企业依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支持。因此，在签订劳务分包合同时应该事先对劳务分包企业的资质进行审查，在均具备资质的同等情况下应选择信誉好的企业签订劳务合同。针对第二种情况，将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。因此，在签订合同时应该参照劳务分包合同的范本进行，避免误解合同的性质。针对第三种情况，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条的规定可知，这种合同也将被认定为无效，因此种行为取得的利润将被法院收缴或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。因此，在签订合同时首先要了解合同的性质，严格按照合同范本和相关法律的规定签订合同，避免出现以合法形式掩盖非法目的的情况出现。 4 分包合同纠纷问题的全过程风险规避和对策
项目按照分包工程发生合同纠纷的特点，必须从分包前的分包计划，分包队伍的选择，分包合同的签订，分包队伍施工过程合同管理，合同后评价方面进行风险分析，风险规避和转移，对无法规避和转移的风险，全过程全方位的进行风险规避。 4.1事前进行资源配置，制定分包计划
工程有可能中标前，根据工程需要对企业的人、财、物等资源进行预配置，自身不足之处项目部编制工程分包策划书，策划书中做出拟分包量、对分包队伍的要求、达到什么分包目标、分包纠纷风险预测等内容。 4.2细选分包队伍
选择分包队伍是分包工程的十分重要的任务之一。国外的经验，对分包队伍的考核内容十分详细，特别是首次合作的，其预审资料长达四十多页，包括施工过的施工项目，近期在建的工程、施工机械设备、财务资金状况、员工情况，而我们做得十分简单，往往等着分包队伍上门，有的分包队伍打着总包旗号去承接任务，谁找的活就归谁干，这就形成了在与分包队伍的谈判处于被动的地位，为工程履约带来了许多不利的影响。这一切都是需要高度重视的。施工企业必须建立自己内部的分包方档案库，使资质合格，信誉好，队伍实力强的分包方作为首选队伍。
分包队伍的选择标准往往决定着一个项目分包工程合同管理的成败。分包队伍的选择与招投标中的资质预审有某种相似之处，但由于社会上存在着千变万化的分包和形形色色的挂靠，使得其真伪难辩，从企业资质、注册资本及财务状况是较难反映分包队伍的好坏，选择分包队伍时，应优选选择与企业有过良好合作关系的对象，在此基础上，逐步发展壮大分包队伍。对于新的合作对象，除了从企业资质、注册资本及财务状况进行考察外，重点在以下五个方面应进行全面的了解。
（1）人员配备要求。除了具备相关的具有类似施工经验的技术人员外，关键是具备与其承担的分包工程相关的技术工人和熟练的操作手。
（2）资金筹措能力。这是反映分包队伍实力的一个指标，要求分包商具有一定的资金筹措能力，这样能减少总承包商很多的风险，有利于合同的顺利执行，有时甚至能关系到合同执行的成败。
（3）设备情况。必须具备在合同工期内完成合同所必须的设备。 （4）施工经历。必须具有承担类似工程的施工经历。
（5）施工成本。分包商的施工成本往往被总承包商忽视，一个好的分包合同理应达到总承包商和分包商的双赢，这是合同能否顺利执行的必要前提，只有分包商的施工成本低于分包单价，分包商才能获利，从而能顺利的完成合同，否则，会给合同的履行带来极大的困难，因而了解分包商的施工成本是很有必要的。
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4.3结合工程实际，认真签订合同
加强分包工程的合同管理首先要规范合同签订和执行的程序，使整个管理过程透明化、程序化。分析分包工程管理中出现的各种问题，往往与未能规范合同签订和执行的程序有关。在签订合同时以下几个方面的细节需要特别注意。 4.3.1合同签订要及时
有些分包工程不能及时签订合同，只管干活抢进度，形成了合同事实后，或将某些敏感的经济条款放到工程干完后再谈，使项目的合同谈判处于非常被动状态，达不到预期的分包目的，从而使双方引起扯皮或发生经济纠纷。 4.3.2合同签订要执行会签制度
大型分包项目必须通过竞标选择分包队伍，小型分包项目必须由公司部门以上人员与项目经理部部门负责人集体决定，任何人均无权分包或转包。合同正式签订前，要执行会签制度，公司可以明文规定未给会签的合同都是属个人行为，应追究当事人的责任，从而杜绝个人行为给单位造成损失，如项目经理个人或项目其他领导或部门负责人私自签订的各种出卖公司利益的不平等合同。 4.3.3合同签订人要合法
一些项目领导未经法人授权，非法与分包商签订各种合同是分包合同管理混乱的表现之一，项目经理是公司授权对外签订合同的唯一合法代理人，其他任何人未经公司法人授权不得对外签订任何形式的合同，否则应追究当事人的责任。 4.3.4预付款问题
除非分包大型的工程，对于一般的小型分包工程，分包商都具有一定的资金筹措能力，因而不应支付工程预付款，即使是大型分包工程，如果分包商不能出具相应保函，也不能支付预付款，否则分包工程的合同管理就会处于被动状态，从而给企业带来较大的风险。分包工程的合同管理有很多问题出现在各种表现形式的预付款上（包括借款），项目分包工程出现的超支付现象就是其突出表现。 4.3.5民工工资管理
为避免分包单位拖欠民工工资现象的发生，要在合同中单独规定其管理办法，如设立民工工资专项银行账户，实行按月造册发放制度等。 4.3.6工程转包及层层分包
分包工程如果管理不到位，很容易出现转包及层层分包现象，因此，为杜绝此类现象的发生，在合同中应注明“出现转包或层层分包现象视为违约行为，应承担违约责任。” 4.3.7工程进度控制
有的分包商由于种种原因，有时会出现“占着茅坑不拉屎”的现象，更有甚者很长时间联系不上分包商，使项目处于很大的被动状态，因此，合同中应明确规定“承包人或其书面授权的代理人未经甲方同意，私自离开工地七天或虽经甲方同意，但超过约定期限七天，致使工地处于停滞状态达七天以上视为违约行为，应承担相应的违约责任”；同时，还应规定在每月结算款中扣除部分资金作为进度考核奖罚资金。必须为每个分包队伍制定合理的、可保证整体工程框架顺利完成的总工期，然后要求施工队伍按照总工期的要求，倒排施工计划，由经理部审核并形成文字性文件，也可以单独签订工期合同，制定奖罚措施。另外，在合同中要明确规定，在经理部确定的工期内无法完成总工程量的分包队伍，经理部有权进行工程分割，并在原队伍的工程总价中扣除新队伍进场及监理部额外支出费用。对于工程转包及层层分包、进度控制的违约责任，在合同中应规定“甲方可以进驻现场和接管本工程，并终止承包方在本合同项下的承包，但不因此解除合同规定的承包方的任何义务和责任，或影响合同赋予甲方的各种权利和权限，甲方可自行完成该工程，或雇用其他承包人完成该工程。对乙方已完成的工程量的认定由甲方完成，乙方无条件接受甲
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方认定的工程量并默认其数量是合理的。乙方除承担相应的违约责任外，造成的经济损失由乙方负责赔偿，同时负担新进场队伍的调迁费用”。 4.3.8工程变更
工程变更在工程施工中是不可避免的现象，如果在合同中不明确给予规定，常常也会引起纠纷和出现管理漏洞，因此，合同中应注明“所有的工程变更必须按照项目部规定的程序办理变更审批手续，否则，不予确认”。 4.3.9结算程序
分包工程的结算是合同管理的一部分，也是分包工程出现问题较多的环节之一，因此，在合同中应明确按项目规定的程序办理结算手续。本人认为结算程序如下：乙方对已完分项工程质量进行自检并报甲方技术员抽检；甲方质检人员对已完成的分项工程质量进行评定并报驻地监理验收；乙方对经甲方评定的分项工程计算工程量并报甲方现场负责人和技术员签认；项目工程部门对已完分项工程数量进行审核；项目材设部门对材料款、机械租用费提出扣除数量；项目其他部门审批（安全、保卫、地方关系及其他）；项目总工程师审批；项目总经济师审批；项目总会计师审批；项目经理审批。这个程序一是便于项目各部门及管理人员对分包工程的有效控制，二是使结算的过程透明化，使项目各部门及管理人员相互制约，能最大限度地减少分包工程结算中出现的各种问题。 4.3.10各种业务往来
在工程施工过程中，不可避免地与分包商有这样或那样的业务往来，为了规范分包商与分包队伍之间的各种业务往来，有必要在合同中明确“甲方与乙方的一切业务往来，必须由承包人或其书面授权的代理人签字认可，否则，甲方有权拒绝乙方的一切要求”，这样可以杜绝与分包商的业务往来上出现的各种混乱局面。
综上所述，总包单位应与分包单位签订一份明确的分包合同或协议书。合同签订要及时。分包合同的形式、条款及订立审查程序等不可随意。作为总承包单位，还应在分包合同或协议书中明确分包工程的范围、价格及结算方式、变更调整、结算条款、质量技术要求、工期、双方的责任和义务以及最终验收的标准。还要将总包合同中的有关变更调整及结算条件、时间、标准、方法等相联系，在分包中化解、分解总包合同的相应风险。另外，对现场管理的方式如质量监督、安全检查、施工配合、分项评定等，均应在分包合同或协议书中得到确认。合同签订必须明确是专业分包合同还是劳务分包合同。目前，许多施工企业都有自己的合同范本或格式合同。但很多合同采用范本签订合同后，执行中发现合同漏洞多，特别是可操作性差，又没有及时进行协商签订补充协议，造成合同签订时就留下后患。因此，合同签订一定要结合工程具体情况，认真对合同范本内容尽心研读，进行补充完善后再签订。并建议推行分包方缴纳履约保证金制度。 4.4严格合同执行过程中的管理，进行事中控制
合同生效后，合同的管理是合同能否履行兑现的核心任务，也是合同纠纷风险出现的主要阶段。
我认为合同的管理，应该主要抓好以下几个方面：
（1）建立完整的组织机构。完整的组织机构是总承包方控制分包方的基础，作为总承包商必须配备以项目经理、项目总工为首的高效精干的项目经理部。
（2）对施工工序质量的监督检查。施工企业的质检人员应对分包工程施工中的工序质量进行定期或不定期的监督检查。对需要隐蔽的部位，在隐蔽前总包单位的质检人员应参与隐蔽验收，并督促劳务分包单位及时办理验收签证手续。
（3）对施工进度管理。施工企业加强现场进度检查监控，制定激励、奖罚措施，与有关各方及时沟通。因工地实际情况不能按计划施工或因天气不好不能施工需要调整施工进度时，劳务分包单位应以“工程联系单”等书面形式上报总包单位认可。
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（4）安全文明施工的检查。施工企业的现场安全员应对劳务分包单位进行安全技术交底，并对其施工现场进行定期或不定期的监督检查。安全检查可按《建筑施工安全检查标准》逐项评分，若发现有安全隐患，能马上整改的，对整改情况进行验证；不能马上整改的，应发出《安全隐患整改通知单》限期整改。整改期限结束，检察人员应对其进行复查，直到复查合格。
（5）强化资金控制。对总承包方而言，资金是管理、管好分包方的重要因素。首先，作为总承包方要有严格的财务管理制度，必须按照总分包合同的规定付款，决不能超付；其次，要求分包方每月按期上报完成的合格工程的工作量，总承包方要留足本月实际发生的材料划拨、机械设备和周转材料租赁等费用；第三，资金的拨付要与工期、质量、安全、文明施工挂钩，要经过主要部门负责人联合会签；第四，财务人员，材料人员要详细掌握分包方的债权债务，代发其员工工资，对其采购金额大的合同，代其付款；对其资金利用情况，时时做到心中有数，以便做到有理有据的控制；第五，严格印章管理，决不允许分包方利用总包方的名义在社会上签订供货合同和借款协议；第六，及时对双方往来的账目清算并完善手续，及时对双方共用项目费用分摊，及时做好工程结算工作，达到工完帐清。项目总包方要协调好对内对外的关系。对外的关系，主包方一定要坚持不让分包方参与；对内双方要通力合作，做好在手工程。
4.5合理利用分包合同，促进工程项目顺利进行
在工程项目的合同管理中，还应该注意以下的几个问题： 4.5.1尽可能采用总包负责制
对于大型工程而言，应力求采用施工总包负责制。这是因为如果按照工程的无限分解性，采取平行分包的方式进行管理，将给业主带来极大的麻烦。表面上看来，好像是工程投资有所节约，而实际上由于工作界面划分过多，业主需要协调的问题呈几何级数的增加。常常造成有的事没人做，而有的事又大家争着做。施工中间业主常常发现在计划开始时没有想到的问题，并往往因此而影响了工程的进度，造成施工的返工或工程量的追加。 4.5.2采用单价合同
对于大型的体育场建设，设计工作往往是滞后的，而对于这种在签合同之前没有完整的施工图纸的建设项目，希望采用总包合同的方式，把工程量没有固定的风险转嫁给施工单位的做法是行不通的。施工单位要么是高估冒报，把风险因素考虑进去；要么是采取先进去再讲价的手段，维护自己的利益。而对于单价合同，是固定项目的单价，实际测量工程完成的数量，并由监理认可的数量与施工单位结算。我们如果控制好了设计，就完全可以控制施工的最终结算。 4.5.3工程保函的使用
充分利用工程保函的作用，合理地进行风险转移和规避。保函是由银行开出的施工单位提供的保证文件。因为业主在预付款的时候，承担了很大的风险，如果施工单位没有实现其在投标书中的承诺，而业主又没有强有力的经济上的制裁手段，业主将失去其控制工程的能力。采用保函就可以迫使施工承包商按照合同规定的去做，否则业主将向银行提出提取保证金的手段，使施工承包商遭受巨大的损失。 4.6要严抓主包方的廉正建设
要搞好分包工程的管理，减少纠纷风险，主包方必须抓好廉正建设。也就是人的管理。要杜绝口头表态承诺，及时将一些没用的字据收回处理。要拒绝分包方的“糖衣炮弹”。同时，合同执行人员也要处理好来自上级或关系户的一些影响合同执行的压力或阻力。 4.7正确看待分包合同纠纷，积极应对官司
分包合同通过好的分包队伍选择和严格的合同管理，虽然能将合同纠纷降低到最小。但是，仍无法杜绝合同纠纷，无法杜绝官司。因此，施工企业出现合同纠纷或官司是正常
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