发布时间 : 星期六 文章浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于商事审判若干疑难问题解答更新完毕开始阅读a021e457f01dc281e53af0fa
问题17：依公示催告程序作出除权判决后，在利害关系人提起票据诉讼时，是否要撤销原除权判决？（杭州中院、台州中院、温州中院、杭州下城法院） 根据民事诉讼法第二百条的规定，利害关系人因正当理由不能在除权判决作出前向人民法院申报权利的，利害关系人可自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，向作出判决的人民法院起诉。据此，利害关系人一旦提起票据诉讼，原除权判决即视为撤销，无需另行判决撤销原除权判决。否则，除权判决无论是在票据诉讼程序还是在审判监督程序中撤销，均会出现逻辑上的悖论：如在票据诉讼程序中撤销，因票据诉讼适用民事诉讼普通程序，而民事诉讼法并未规定可以在普通程序中撤销其他判决；根据最高人民法院2002年9月10日发布法发[2002]13号《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》第十四条的规定，人民法院依照公示催告程序审理的案件，对当事人的再审申请不予受理。据此，在审判监督程序中撤销原除权判决，与该司法解释的规定不符。
问题18：票据除权判决作出后，利害关系人提起票据诉讼时享有那些民事权利？作为原告的现票据持有人是否可以向票据上背书的其他前手行使追索权？（杭州中院、杭州下城法院、台州椒江法院）
除权判决是在民事诉讼特别程序中作出，其在普通程序中没有既判力，利害关系人或真正权利人在规定期限内提起票据诉讼时，其权利义务关系不受除权判决约束，利害关系人或真正权利人作为票据当事人，可以享有票据法上的包括付款请求权、追索权在内的票据权利，以及包括票据损害赔偿请求权、利益返还请求权等票据法上的非票据权利。因此，即使除权判决作出后，作为原告的现票据持有人，只要其能提示票据，则其可以向前手行使追索权。不仅如此，在最后持票人向其前手行使追索权后，被追索人还可向其前手行使再追索权。
问题19：空白背书汇票持有人遗失票据后，能否享有票据权利？（慈溪法院） 票据法第三十条规定：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”该条实际上禁止空白背书。但最高人民法院2000年2月24日发布法释[2000]32号《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定，“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。”实际上有条件承认空白背书。因此，空白背书汇票在补记被背书人名称后，作为持票人的最后被背书人享有相应票据权利。但票据作为文义证券，票据权利人享有的票据权利，只能以票面上的记载为准，不得以票载以外的其他事项来主张票据权利。故在空白背书票据补记被背书人之前，实际持有票据之人不享有票据权利。此外，票据作为完全有价证券，票据权利和票据本身不能分离，持票人一旦丧失对票据的占有，则不能行使包括付款请
求权和追索权在内的票据权利。
问题20：票据权利人以基础法律关系起诉，能否产生票据时效中断的法律后果？（嵊州法院）
票据基础关系包括原因关系、预约关系和资金关系，票据作为无因证券，票据关系与基础关系相互分离。因此，引起基础关系时效中断的事由与引起票据关系时效中断的事由相互独立而互不牵连。故票据权利人以基础法律关系起诉，并不能产生票据时效中断的法律后果。
问题21：定金与违约金条款能否并用？合同法司法解释（二）第二十九条第二款（违约金过高的认定）该如何理解？如果当事人约定的违约金条款明显过高，在被告缺席的情况下，人民法院能否依职权减少违约金？（杭州中院、杭州萧山法院、宁波江北法院）
相关问题可以参阅最高人民法院民二庭宋晓明庭长接受《法律适用》杂志社记者访谈时阐述的意见（载《法律适用》2009年第11期）。需要注意的是：（1）定金和违约金罚则的适用，应根据合同法及其司法解释、担保法等规则结合适用。如果违约定金和违约金指向不同的违约行为，应存在同时适用违约金和定金罚则的可能。（2）最高人民法院终审的(2007)民二终字第139号互易合同纠纷案（载《最高人民法院公报》2008年第7期）裁判摘要认为“根据合同法第一百一十四条第二款的规定，只有当约定的违约金过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，在当事人恶意违约的情况下，如果没有证据证明合同约定的违约金过分高于造成的损失，当事人请求减少违约金的，人民法院可不予支持”。这里，强调了对违约金的司法调整宜采慎重的态度，原则上应由当事人提出请求。前述宋晓明庭长接受访谈的意见也认为，一方起诉对方违约要求对方支付违约金，对方以不构成违约、合同不成立、合同无效等进行抗辩、但没有提出违约金调整请求的，法院可以就违约金是否过高的问题进行释明。当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金的，在二审程序中提出调整的，法院不应支持。相关意见可供参考。
问题22：买卖合同纠纷案件中，一方要求对方支付货款，对方以产品存在质量问题进行抗辩，此种类型的案件如何裁判？（宁波中院）
我庭浙法民二(2003)21号《民商审判若干疑难问题讨论纪要》第十个问题“卖方以买卖合同货款纠纷起诉要求支付货款，买方提出质量抗辩要求驳回卖方的诉讼请求，人民法院对买方的抗辩是否应当进行审理？”的答复意见认为，“根据合同法的有关规定，出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，否则应承担违约责任。这是出卖人的瑕疵担保义务。买受人根据合同约定享有同时履行抗辩权或后履行抗辩权。因此，买方在买卖合同货款纠纷中提出质量抗辩，法院应予以审理。
如质量抗辩理由成立，且卖方构成根本性违约的情形下，可驳回卖方的诉讼请求。买方在审理案件中明确提出要求卖方承担修理、更换、退货的主张，属于独立的诉讼请求，不宜在付款请求之诉中审理。”
结合前述意见，针对此类问题在审判实践中的具体情况，作如下补充：（1）提出质量抗辩的卖方，其抗辩理由构成反诉理由的，法院可通过适当释明，征询卖方是否提起反诉的意见。但法院不宜强制要求买方提起反诉。（2）一般认为，卖方履行了瑕疵担保义务是其行使货款请求权的前提条件。如受理货款争议法院和质量争议反诉的法院不是同一法院的，相关法院应就相关事实、法律适用问题进行协调，制约当事人玩弄诉讼技巧的不诚信行为，避免作出相互矛盾的认定和实体处理。
另外，最高人民法院《关于审理买卖合同案件若干问题的解释》（征求意见稿）第七十九条（买卖合同的抗辩权和反诉的范围）规定对相关问题提出了以下裁判思路，可供学习讨论参阅：
“出卖人履行交付义务后，诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先进行抗辩的，人民法院应当区别情况进行审理：
（一）买受人拒绝给付价款、不同意支付违约金或赔偿损失，或者主张出卖人应采取减少价款等补救措施的，属于行使抗辩权；
（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉或者通过另诉解决；
（三）买受人以出卖人违约进行抗辩，但未明确主张的，人民法院可以向买受人进行释明，由其明确主张。
问题23：建设工地承包人（项目经理）在订立合同时仅加盖了技术资料专用章，其行为是否构成表见代理，合同是否有效？（杭州中院、湖州中院、金华金东法院）
建筑公司因其项目经理(项目经理部，下同)或承包人对外交易行为（如建筑材料款买卖、钢管租赁），导致建筑项目材料供应商、建筑机械供应商等债权人向建筑公司主张债权，作为被告的建筑公司以项目经理、承包人越权作为抗辩后，材料或建筑机械供应商则以项目经理或承包人的行为构成表见代理，仍然主张建筑公司承担支付价款的民事责任。此类案件如何处理，是审判实践中争议的问题。最高人民法院终审的(2008)民二终字第124号案件（载《最高人民法院公报》2009年第11期）裁判摘要对合同法第四十九条规定的表见代理的构成要件作了阐述，即“表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该
代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任，但如果合同是以合法形式掩盖非法目的，则合同依法为无效合同，在此情况下不应适用合同法关于表见代理的规定。”最高人民法院2009年7月7日发布法发〔2009〕40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》对于以项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同涉及表见代理制度理解的相关问题阐明了意见，强调合同相对人应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权；在判断合同相对人主观上是否具有善意且无过失时，应结合相关因素作出综合判断。该司法政策在价值取向上，更加强调相关案件当事人的利益平衡。审理相关案件涉及表见代理规则的适用，应将认识统一到前述最高人民法院司法政策上来。我庭电子版业务指导资料《商事审判动态》2010年第2期刊载的（2009）浙商提字第78号买卖合同纠纷再审判决书的裁判要旨亦可供参阅。
具体到所提问题，加盖（建筑公司）的技术专用章，是债权人主张项目经理或承包人行为构成表见代理，建筑公司应承担偿付价款民事责任的理由。建筑公司可以债权人主观上不具有善意且无过失进行抗辩。人民法院要根据前述最高人民法院《指导意见》，结合案件的其他情节进行“综合判断”。
类似纠纷的发生，多和建筑公司不规范的内部管理和经营有关。建筑法和2009年11月27日浙江省十一届人大常委会第十四次会议修改通过的《浙江省建筑业管理条例》等法律、法规对规范项目负责人管理和项目转包、分包和再分包的问题作了规定。要通过相关案件的审判，引导当事人加强企业管理，规范经营活动。 问题24：合同违约一方是否有权提出解除合同？非合同解除权一方当事人在请求继续履行合同时，是否必须先行提起异议确认之诉？（湖州中院、嘉兴南湖法院）
合同解除包括约定解除和法定解除，根据意思自治的原理，当事人（包括违约一方当事人）基于合同约定解除合同的，应依法予以认可。在合同未约定情况下，违约一方当事人是否可以解除合同的问题，学理上和实践中尚存在争议。一般认为，（1）最高人民法院2009年4月24日发布法释〔2009〕5号《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十六条和《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》关于适用情势变更原则的规定，应包括违约一方当事人以市场条件发生了符合适用情势变更原则的变化为由请求人民法院解除合同。（2）《最高人民法院公报》2006年第7期公布的江苏省南京新宇房产开发有限公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案的裁判摘要认为，“根据合同法第一百一十条的规定，有违约行为的一方当事人请求解除合同。没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需要的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具有继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须