发布时间 : 星期三 文章民事答辩状制度重构论[余文唐]更新完毕开始阅读7c96ad3583c4bb4cf7ecd13a
证据，同样必须在起诉时一并附上或提示。要转变起诉证据与胜诉证据在范围上区别的传统观念，两者的区别原则上应当限于是否确实上，而不是在是否充分上有不同的要求。如此才能真正在攻防平衡中顾及当事人双方而符合诉讼平等原则）。这样的要求同时也是法官为了更好地主持庭审，提高庭审质量与效率而需事先了解当事人双方争点之所必需。可见，答辩状的提出对于其后的辩论各阶段就起着前提性的作用，没有先行这一步，其在此之后的辩论权的行使就要受阻或受限。因而我们可以这样说，只有在法律上确定各辩论阶段之间的这种时序递进关系，才能使答辩失权制度得以真正的建立；也只有这种时序递进关系，才是该制度的最为根本的法理根据。
（二）答辩期间、内容与失权
笔者认为，答辩失权制度的本体规定应当体现这样几个方面的原则和内容。即在原则上应当体现其答辩的权利性或自治性，同时明确其失权效果；在内容上应当包括答辩状提出的时间、答辩状的内容要求以及不提出答辩状的法律后果即失权效果。
1、答辩状提出的时间。我国现行民诉法规定答辩状的时间为收到起诉状或上诉状之日（按照民诉法的期间规定，实际应为次日）起15天内。这在随意性答辩制度中应该说足够的。但是在答辩失权制度中，由于答辩准备的充分与否直接关涉到被诉方的答辩权及其后的辩论权之行使，而且在内容上要求更为严格即包括证据的附上或提示，所以应当考虑适当增加期限。美国联邦法院民事诉讼规则规定为20天（正常情况下），可供我国立法参考。笔者的看法是，案件的繁简不同，证据收集的难易在不同案件中也有所差别，并且不一定是大案取证更难，取证难易还受当事人的平时证据积累和取证能力等因素的制约。考虑到这些因素，笔者认为可以采取比较灵活自由的方式，以适应具体情况。即：期限增至3个星期，其中原则要求在两个星期或15天内提出答辩状，至迟不得超过3个星期即21天。当然，期限的最后一日为节假日的，依期间规定予以顺延。
2、答辩状的内容要求。我国现行民诉法对答辩状的内容未作规定，不能适应审判方式改革的需要，应当予以改革。许多国家的民事诉讼法都对答辩状的基本内容作出规定。例如，意大利民诉法第167条规定：被告应当在答辩状中提出所有的防御办法，并详细地引出在诉讼中所要提出的证据以及主张的基本内容。如果在第一次期日里，要求有第三人出庭的，也必须在答辩状中写明。奥地利民诉法第243条第2款也要求在答辩状中必须完全、简明地提出抗辩所依据的事实，并且应当详细地表示出为证明被告的事实主张而将在辩论中采用的各种证据方法。笔者认为，在我国不应将质证与法庭辩论的内容和方式作为限制性攻击策略对待。根据我国的诉讼国情，可以考虑对答辩状规定必要内容与选择内容。包括：（1）对诉方
的诉讼请求、事实主张及其证据的承认、否认、反驳或者反诉；（2）否认、反驳或者反诉所主张的事实及其证据或证据清单，包括证人信息；（3）对法律根据或适用问题的意见；（4）管辖权异议及其理由。其中第（1）方面只能在承认、否认和反驳或者反诉之间具有选择性，作为答辩状整个内容的一部分是必要性的；第二方面是必须的，这是答辩失权制度建立的基础和前提，但属于依职权探知事实范围的可以是选择性的；第3、4方面的内容可以由当事人选择是否提出。
3、答辩失权的法律效果。这是答辩失权制度的核心内容，必须明确而不能含混不清。那么，这种失权的内容或后果应该是怎样的呢？是否依目前我国学界普遍主张的“视为默对方主张”即承认？对于这个问题，国外通常有两种做法，一是按自认或认诺对待；二是作出缺席判决。前者有如日本新民诉法第159条第3款规定的在口头辩论期日不出庭视为自认。
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后者规定较为明确的有《跨国民事诉讼规则》（初步草案第2稿）。
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该规则第12条第1
款规定：“被告不进行答辩、或不提出实质性答辩、或答辩后不参与诉讼程序的，应对其作出缺席判决”。同时在其第12条第2款第2项规定法院作出缺席判决前应“核实原告诉讼请求的有关法律责任、司法救济包括损害赔偿金额方面皆理由充分”。以承认对待与作缺席判决均含有按诉方的诉讼请求或事实主张判决被诉方败诉之意。然前者原则上无需对自认的事实进行审查，而后者则需以经核实理由充分为条件，有的还规定需由诉方申请。笔者认为，我国在答辩失权制度中，可以规定这样几个方面的内容：一是在诉方主张的事实方面，除非被认知有假或明显有假，不提出答辩状视为自认；二是对于诉讼请求，由于涉及请求是否合法的问题，没有提出答辩状不应视为认诺，而由法院予以审查；三是缺席判决以被诉方经合法传唤而拒不到庭或未经法庭许可而中途退庭为条件；而缺席判决的提起属于程序的进行方面，可不基于诉方的申请而由法院依职权决定。这种主张基于这样的一种观点：事实探知以当事人主义为主，程序进行和法律适用以职权主义为主应当成为我国民诉模式。
（三）答辩失权的例外与补救性措施
有规律必有偶然，有原则就有例外，答辩失权也当如此。确立了答辩失权制度，不应不视具体情形而一概而论，而应规定例外情形或对有些失权予以补救。一刀切的就程序而程序的做法（制度）或许适合于西方人的观念，但对于我国而言，还是辩证些为好，这也是马克思主义唯物辩证法的要求。所以，笔者主张应当承认失权例外并明确规定补救性措施。主要有：非举证范围的事项之失权例外、沉默自认的追复限制以及答辩状修正与期限的延长。
1、答辩失权例外。答辩失权的直接根据也是失权的效果，就是对不利于已的事实或证据的自认。而自认是有前提的，即只是对属于当事人举证责任范围内的证据和事实才可以成
立自认。涉及依职权调取证据的事实，包括程序性事实和涉及公共利益的婚姻等案件的事实，不属于自认的范围（这在最高法院的司法解释“民事证据规定”中已作一定程度的规定），同时法律适用问题也不能自认。对这些事项虽未作答辩也不能失权，应当作为答辩失权制度的例外。另外，如果是因被诉方确实未收到起诉状，或者能够证明有正当理由未能在答辩期限内提出答辩状的，也不应作为失权处理。
2、默示自认的追复限制。答辩失权的内容是被诉方不提出答辩状将丧失其后的证据和事实之辩论权，后果是被视为自认。但是自认中的默示自认（沉默自认，拟制自认）有这样一个规则：沉默自认的当事人，可以在辩论终结前的任何阶段提出争执，使原来视为自认的沉默行为不生自认效力或者使其自认效力失效。该规则与答辩失权制度存在冲突，也就是说如果依该规则，答辩失权的效果追求将会落空。那么应该如何解决这个冲突呢？笔者主张应当给沉默自认的追复设定这样的条件，即当被诉方原基于自已没有证据而不提出答辩状，但在答辩期限届满以后才发现利已的证据，并能够证明该证据确系“新发现”（举证责任自负），才可以对沉默自认进行追复。这样，就将答辩失权的终局性与沉默自认的暂时性相结合，作为答辩失权的重要补救性措施之一。这种结合的理论根据在于沉默自认是基于抗辩权的处分，而处分是有意识的行为或者自愿的行为。在新证据未被发现之前，基于无证据而沉默本质上是一种不自愿，因而不应完全适用答辩失权原则，这也是对诉讼行为瑕疵的一种救济。而如果没有发现新证据，也就不能证明其沉默是因无证而被迫的，所以也就不应无条件地允许随意追复。对于“新证据的发现”允许随时提出，在最高法院“民事证据规定”中已作了规定，可以说这种追复及其限制是有一定的法律（准法律）依据的。
3、书状修正与期限延长。诉答书状的内容可能因新证据的发现以及反诉的提出等情况而需要修改或补充，法律对此应当予以准许。但为使诉讼不因书状的修正而过分迟延，修正应当坚持以出现新情况为条件，次数限于诉方与被诉方各一次为宜。而答辩期限的超过，如非当事人的原因，而是客观上或者他人原因或者法院送达的原因如未为送达或公告送达，导致被诉人不知对方的诉讼请求和事实主张、证据或者虽知却无法为答辩的，应当允许当事人在定时间内申请期限延长。自认规则中有这样一种限制，即只有明知有不利已的事实指称和材料证据而予以承认或默认的，才成立自认，否则不能构成自认。公告送达虽然从法律上是视为送达的，但当事人能够证明其确实没有条件看到该公告的，应当允许其申请延期时限。答辩延期的条件有二：一是确实不是被诉方的原因所致超期；二是必须在一定时间内（一般规定为超期或客观障碍消除后10天内）向受案法院申请，否则法院不予主动考虑。这点的要求与发现新证可以随时提供证据不同，后者是无需申请的，但需自己证明为“新发现”；
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前者则不仅需自证确非自己的原因导致超期，还必须向法院申请延期，同时申请的时间还有所限制。
以上是对我国民事答辩状制度改革的一些建言与设想。相信答辩状制度的改革对整个诉讼体制改革有着举足轻重的促进作用，势必成为改革的一个重要组成部分。当然，答辩状制度的改革或重构也有赖于诉讼体制改革的不断深入，只有在整个诉讼体制改革协同进行的条件下，答辩状制度的重构才有可能成功，才有其现实意义。
[作者单位：福建省莆田市中级人民法院；作品来源：《法律辨思录》，知识产权出版社2008年版]
[注释]
[1]据说在1998年中国诉讼法年会上，中南政法学院的李汉昌教授提出我国应当借鉴美国联邦民事诉讼规则的规定，将被告在法定期间提交答辩状规定为被告的一项义务时，对这一观点持赞同意见或予附和者甚寡。参见田平安主编：《民事诉讼改革热点问题研究》，中国检察出版社2001年10月版，第128页。据笔者所知，至今对该论题进行专门研究者仍寥寥可数。
[2]参见占善刚:《诉讼权利平等原则新论》，《法学评论》1999年第2期。
[3]参见蔡颜敏、张君：《答辩状及提交答辩状行为的性质定位》，载前揭田平安主编书，第137页。 [4]张卫平：《诉讼构架与程式---民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年6月版，第249页。 [5]前揭蔡颜敏、张君文，田平安主编书第138页。
[6]参见余辛文：《自认效力要论》，《法律适用》2001年第10期。 [7]前引张卫平书，第443页。
[8]参见刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社2000年6月版，第436页，又第652页。
[9]程序自治性是“接受程序法律结果的法律主体对法律程序的‘正当’要求”之一，即法律主体对程序的自愿参与。这种自治性是同意而非强迫。参见徐亚文：《正当法律程序的法理分析》，载张文显、李步云主编的《法理学论丛》第2卷，法律出版社2000年12月版，第154页。
[10]日本的民诉答辩方法是被诉方在法院指定的第一次口头辩论期日到庭并提出答辩。在该期日没有到庭和虽到庭但对诉方所主张的事实不明确地进行争执的，均被视为对该事实已经自认。顺带指出，通常认为美国联邦法院诉讼规则对不提出答辩状是视为自认。其实不然，联邦规则第8条第4款规定的“不否认视为自认”限于“对必须回答的诉讼文书中的事实主张”不否认，而且是“关于损害赔偿的金额数的主张”除外。而对于“不要求或不允许提出应答的诉答文书中的事实主张”，没有否认则“应被视为否认或主张无效”。
[11]《跨国民事诉讼规则》由美国法学会（ALI）发起，国际统一私法学会（UNIDROIT）作为共同发起人，截止2000年3月16日，该项目有美国顾问团成员76名，国际顾问26名。项目的目的在于制定审理跨国民商事纠纷的诉讼规则的示范法典。详见徐昕的中文译本，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》（2000年卷），中国人民大学出版社2001年9月版，第306页以下。
[12]前揭刘善春等人书，第436页，又第652页。
[13]对于当事人诉讼行为瑕疵，可根据具体情况采取三种不同的处理（救济）方式：（1）撤回有瑕疵的诉讼行为或者补正瑕疵；（2）通过追认除去有瑕疵的行为；（3）对有瑕疵诉讼行为的治疗。详见刘荣军：《程序保障的理论视角》，法律出版社1999年6月版，第245页以下。