发布时间 : 星期一 文章法律社会学 教案更新完毕开始阅读78201563011ca300a6c39018
美国社会学家P.A.索罗金认为，社会变迁是遵循一种“历史循环模式”进行的，社会文化发展的灵性、感性和理性三个阶段循环出现，社会学不可能再提出任何其他的社会发展规律。③均衡论。强调社会均衡一致和稳定的属性。美国社会学家T.帕森斯认为，社会系统最一般的和最基本的属性，是组成系统的各个要素之间相互依赖的关系。这种相互依赖的关系由社会一般的规范和价值维持和调整，表现了社会系统各个组成部分的一致性、不矛盾性和稳定性。社会的相互作用体系一旦建立起来,本身就具有一种使原有状态保持不变的倾向。当某一部分因内部或外部力量造成整个社会失调时，社会系统的其他部分就会采取矫正措施，使社会恢复到均衡状态。20世纪60年代以来,帕森斯将进化论与均衡论结合起来,形成进化的结构功能主义。他承认，社会历史是一个进化的过程,表现为社会适应力的增强,即社会系统从环境中获取资源并在系统内部分配这些资源的能力增强。社会要保持均衡的进化，最终取决于社会能否发展出一套新的、普遍化的价值体系，容纳与整合新的结构要素。④冲突论。冲突论的代表、德国社会学家R.达伦多夫和美国社会学家L.A.科瑟尔等人认为，应该将社会体系看作是一个各个部分被矛盾地联结在一起的整体。最主要的社会过程不是均衡状态，而是各个社会集权为争夺权力和优越地位所进行的斗争造成的冲突。社会权力的资源是有限的，没有获得权力的人为了自身利益要求获得权力，已经掌握权力的人要防止别人夺走他们的权力并想获得更多的权力。任何社会成员都在为权力的分配与再分配进行斗争，一切复杂的社会组织都建立在权力分配的基础之上。人们对于权力再分配的欲望是无止境的,围绕权力所进行的斗争是持续不断的，由此造成的社会冲突是社会内部固有的现象。这种利益不可调和的冲突是社会生活的基础。社会变迁是必然的、急剧的，后果是破坏性的，任何宏观的社会变迁理论只有涉及与权力相联系的冲突时,才是有价值的。20世纪70年代以来,对社会变迁的宏观研究已逐步转向对某一特定阶段、特定社会、具体社区的社会变迁的研究，相继出现了现代化理论、发展社会学、社区发展理论等。
二、社会变迁与法制的关系
在卢曼看来，不论是马克思、韦伯还是涂尔干，都没有能够解决传统上以部分代替整体的问题，因而所持有的仍然是一种片面的、有限的观点；而埃利希则把法律过
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度社会化了，以至于模糊了法律与社会之间的边界。 卢曼认为，对于高度分化的现代社会而言，要处理法律与社会间的复杂关系，应当从系统理论出发，运用系统/环境这一主导性区分（guiding distinct）进行分析。
系统/环境这一区分在一般系统理论中取代了原有的整体/部分的区分。在先前的系统理论中，部分/整体一直是一个主导性的区分，这种将系统视为部分所构成之整体的观念，长久以来主导了对系统进行分析的思维模式。其根本特点在于将整体视作是各部分的总和，而研究的着眼点则集中于部分与整体及部分之间的关系。这一模式把注意力集中于系统内部，而基本上忽视了系统与其外部的关系，因而被认为不能有效地解释系统持存及运作的实际状态，因为系统实际上是无法离开其环境而存在的。因此，这种把系统视为封闭之构成的观点，逐渐让位于系统与环境关系的研究。
卢曼不仅沿用了一般系统理论的这一重要成果，还进一步阐发了环境对于系统的重要性。在他看来，系统不可能离开环境而存在，系统理论所关注的不应该是系统本身，而应该是系统与环境之间的关系。他指出：“传统理论将复杂系统视为是由‘部分’构成的‘总和’，其基本观点在于总和的秩序说明了孤立的部分永远无法独自拥有的品质。正如我所看到的，最近的系统理论已经通过引入对环境的外部指涉而抛弃了这一传统进路。环境这一概念并不仅仅指存在于所研究的系统之外的事物，这不是一个区分‘这里’和‘其他地方’的问题。这一主题的新颖之处毋宁在于：一个系统的结构和过程只有在与环境的关连中才有可能存在，而且只有在这样的关连中加以考虑才有可能被理解。??甚至我们可以说一个系统就是它与它的环境之间的关连，或者说系统就是系统与环境之间的差异。”在卢曼那里，世界是一个总括性的范畴，在这个界域之内，可以观察到诸多的系统，诸如社会系统、心理系统等等，对于这些系统来说，系统之外的一切就构成了其环境。由于在环境中始终存在着比系统内部更多的可能性和偶然性，因此，系统为了维持其存续，需要不断地发展出化约复杂性的机制，而这又导致了环境复杂性的增加，因此卢曼才说只有当关于系统——环境的一种充分复杂性存在时，演化才有可能，而且这个意
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义上的演化是系统与环境的共同演化。
卢曼区分了三种社会分化的形式：区隔分化、阶层分化以及功能分化，这种区分是基于社会型构其次系统的不同原则而做出的。区隔分化形成了平等的次系统，例如家庭或部落；阶层分化则是按照等级高低来划分社会次系统；而功能分化则是依据特定的社会功能，诸如行政管理、经济、教育等等来划分社会次系统。这三种分化形式并非是排他性的，因为即使在最简单的社会中也存在根据年龄和性别的功能分化，而在现代高度复杂的社会中也存在着由家庭、政党等构成的区隔分化。但是，何种分化形式占据主要地位，却是社会发展阶段的重要划分标准。区隔分化和阶层分化对应于复杂性较低的社会形式，而随着社会复杂性的不断增加，功能分化成为了主要的分化形式，这是因为功能分化提高了可能性的过度生产，并且因此增
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加了选择的机会及压力，由此使得较高的社会复杂性能够在其中得以组织。
只有在社会进入到以功能分化为主的阶段时，独立的社会功能次系统——例如法律系统——才会出现，这些系统都有其特定的、不可替代的功能，因而获得了独立于其他社会领域的自主性。也正是在这样的情形下，我们才能够用系统/环境这一区分来分析法律与社会之间的关系。
三、转型时期的法律
当今中国社会的精神信仰的危机带来了法律的精神危机，其源于一百年来中国社会精神转型的历史，对传统文化的否定带来了中国凝聚社会的精神力量的丧失。社会精神不仅决定法律的精神和内容，也有助于法律的有效实施。当今中国的精神文明建设应是立足传统的开拓创新
（一）社会转型时期法律的精神危机
伯尔曼教授指出西方人正经历着一场整体性危机，“我们的全部文化正面临着一种精神崩溃的可能。这种业已临近崩溃的一个主要征兆，乃是对法律信仰的严重丧失——不仅遵守法律的民众如此，立法者和司法者亦如此。”伯尔曼同时指出第二个征兆是宗教信仰的丧失殆尽。i在伯尔曼的另一部书中，伯尔曼直言西方法律传统的危机，西方人对法律的信仰正在消失，“法律正在变得零碎、主观、更加远离道德，更多关心直接后果而更少关心一致性和连续性。
中国法律的精神危机不是历史的自然演进带来的，而是中国社会自觉的社会转型的结果，它起始于鸦片战争。从汉初，董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”以来，儒家文化成为了社会的主流文化，并延续两千余年，构成了中国社会精神的基础。在这个过程中，随着法律的儒家化，儒家伦理也构成了法律的精神基础。通过引礼入法，最终到礼法合一，法律获得了儒家伦理的支撑，儒家伦理赋予了法律的合法性的依据。礼不仅指导着法律的制定，而且定罪量刑也“于礼以为出入”。在长期的历史文化熏陶中，儒家伦理早已深入人心，遵从“礼”的教导已成为人们习惯的生活方式，合于“礼”之法律自然不存在着信仰危机问题。 二、社会和社会精神
欲深入探寻法律和社会精神的关系，有必要对社会精神予以进一步分析。而要了解社会精神是什么，必须了解社会是什么。
就社会的存在本质的认识，历史上有两种对立的流派。一种是社会原子论（机械论），另一种是社会有机体论。
社会原子论是一种个人主义社会观，认为社会是个人的机械联合。比较典型的是一种社会契约论的思想，认为协调和统一的社会生活是个人之间自觉、有意约定的条件下形成的，只有通过社会契约人们才可以谋求适合人的本性发展的有秩序的理想社会，社会秩序是或应当是人们自觉地通过法律建立的。这种理论最早出现于古希腊，在柏拉图的《理想国》中，柏拉图曾批驳了一种法律是通过社会契约而成立的世俗观点。viii希腊后期的伊壁鸠鲁学派表现出一种典型的社会原子论的思想，伊壁鸠鲁认为物质是由有自由意志的原子构成，正因为如此，人也具有自由意志。人类社会的形成就是人们通过协议约定而成，而社会公正也是约定而来，“在任何地方，任何时间，只要有一个防范彼此伤害的相互约定，公正就成立了。”ix通过约定人们相互之间不要侵犯对方的安全、财产和幸福，由此形成了社会中的法律和正义。在17、18世纪的时候，社会原子论思想达到顶峰，启蒙思想家大多以社会契约论来反对已经腐朽的社会制度，以重构社会制度。启蒙时代的社会契约论强调个人先于社会存在，注重人的自由意志和理性能力，相信社会是通过有理性的个人自觉地建立起来的。卢梭甚至相信可以通过约定，建立一种公民的宗教来维持社会的精神统一。
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另一种对社会本质的认识是社会有机论，这种理论将社会看成是一个统一的有机整体，而不是个体的简单的结合。我们最早可以从古希腊柏拉图、亚里士多德等哲学家关于社会的形成理论中，看到这样一种整体主义的思想，在这种思想中个人是放在社会整体的图景中进行分析。
柏拉图将社会的形成看成是社会分工形成的功能互补系统，分工是由于相互之间的需要和内在能力的差异，城邦就是大写的个人，最好的国家如同有机体。xiv亚里士多德将城邦的形成看作是为了满足人们日常生活需要而形成的共同体。他更进一步指出城邦的形成是从家庭到村落再到城邦的过程，城邦是自然形成的，是为着某种善（即生活的价值目标）而形成的，这种善是至善。正是因为善这一目标，人们才凝聚在一起，形成城邦，而城邦也赋予了人的本性。换言之，人因为生活在城邦才成为了一个文明的、具有善与恶、公正与不公正的感觉的人。 首先，社会精神决定法律的精神和内容。
从西方法律的历史来看，以宗教为核心的社会精神一直是法律产生、演变和发展的主导力量。在古希腊就有这样的观念：法律的正义来自神，诸神依据正义统治人类。在古希腊索福克勒斯的悲剧《安提戈涅》中，表达了在人定法之上的神的正义的存在以及它们之间的紧张关系。在希伯来文明中，犹太法律是完全的宗教性法律，“犹太法律认为《十诫》是特别神圣的，它是通过‘上帝的手指’刻在石头上传给世人的。这些法律具有法律上的、宗教上的或道义上的特点。”xxiv犹太法律体现在《圣经》中的那一部分对后来欧洲中世纪法律以及现代法律产生了深远的影响。伯尔曼的著作《法律与宗教》叙述了基督教对西方法律发展的影响，他认为在过去两千年间历尽艰辛建设起来的西方法学的伟大原则和基督教的发展有密切关联，如“公民不服从原则”，旨在使人性升华的法律改革原则，不同法律制度并存的原则，法律与道德体系保持一致的原则，财产神圣和基于个人意志的契约权利原则，良心自由原则，统治者权力受法律制约的原则，立法机构对公共舆论负责的原则等等。
其次，社会精神有助于法律的有效实施。
从社会精神决定法律角度来说，法律和一个社会的社会精神相合，才可能有效运行；反之，法律不合乎社会精神，则法律难以实行。历史上，一些国家曾进行了法律移植的实验，如19世纪，巴西、阿根廷、墨西哥和委内瑞拉几乎照搬了美国的宪法模式，并同样规定了实行联邦主义、权力分离、司法审查、对个人自由和私人财产予以保护；而海地、多米尼加、玻利维亚、智利、厄瓜多尔、哥伦比亚、萨尔瓦多、尼加拉瓜、巴拿马、阿根廷、巴西、乌拉圭和古巴则采用了法国的民法典。然而，这些法律移植措施并未取得预期的成功，大都不尽如人意，甚至完全失败了。xxviii这正是因为西方化的法律制度没有得到移植国家社会精神的有效支撑。正如法国学者托克维尔所说：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突。
再次，社会精神决定了法律的发展路向。
法律发展的道路从来不是建立在个人或群体主观任意上的，法律发展是可以预见的，这种预见是从历史中去瞻仰未来。社会精神所具有的超时性，决定了社会精神所决定的法律永远都是具有继承性的。法律的未来正是在继承原有的法律制度和文化基础上的开拓创新。伯尔曼总结了西方法律传统历史上的六次革命，他认为西方历史中存在着周期性地诉诸非法暴力来推翻既定的秩序的现象，而且作为这种结果最终产生了新的和持久的政府和法律制度，西方每个国家和政府都源于这样的革命。每次革命都产生了一个新的法律体系，体现了革命的某些主要目的，改变了西方的法律传统，但最终它仍保持在该传统之内。xxxiii “每次革命最终都与革命前的法律妥协，通过将它吸收到反映革命为之奋斗的主要目标、价值和信仰的新法律制度中而恢复它的许多成分。”xxxiv伯尔曼还认为，西方历史上的每次革命的一个重要因素还是基督教的末世论的影响，是对一种历史正向最后结局行进的确信。
第五章 法律制度
教学要求：使学生掌握法律制度的社会学含义、法律制度的基本要素，并就我国目前法律体系的内部结构作出尝试性的思考。
教学重点和难点：法律制度的体系结构、法律文本的内在规范结构、法律规范的逻辑结构。 教学时数：4学时
教学方式：讲授、多媒体、讨论
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教学内容：
第一节 法律制度的社会学含义
从社会学或者说是从大的社会角度来审视法律，法律只不过是社会系统中的一部分。社会包括政治、经济、法律、文化、宗教等的复杂综合体，他们之间的紧密联系自不待言。一个社会的稳定和谐又要有相应的制度支撑，社会制度包括政治制度、经济制度、文化制度、宗教制度等一系列制度的综合体。历史和事实都充分证明各制度之间也是互相支持、互相依靠的，制度的正常运行发挥其预期目标必须要有一定的制度相配套，我们将法律制度正常运行所依赖的制度称为基础秩序，它包括制度层面和观念层面。没有这样的基础秩序，法律制度将归于失效。 一、基于制度原因的法律失效
法律制度的 正常运行需要与之相对应的制度为基础，这种基础成为法律运作的垫脚、法律运行的基础，他们相当于根与干的关系，稳健的制度根基撑起法律之干的茁壮成长，五根之干是枯萎的、无活力的、最终走向死亡的，缺乏制度基础的法律的前途是渺茫的。
我国《教育法》规定公民有受教育的权利和义务，即达到法定年龄的公民都有接受教育的权利和义务。然而，我们遗憾的看到大量的失学儿童、流浪乞讨儿童不能得到法律规定的权利， 这些无懈可击的宣布《教育法》的失效。事实上，该条文的前提基础是要有保障每个公民都有受教育的基础条件，需要经济基础、师资力量。然而，贫富差别、两级分化破坏了这样的基础，于是健全的社会保障制度就成为必要，良好的社会保障制度可以弥补修复《教育法》的失效。因此说，社会保障制度是教育法律制度的制度基础，没有它制度归于消亡。目前我们国家正在加大力度但具体效果还需时间的检验。
惩治贪污腐败除了执政党的决心和勇气外，更要有健全的制度作为基础。腐败的最终指向是财物，准确的财物数量和财物来源是定罪量刑的基础。我国刑法除规定贪污罪、受贿罪外，还有一种很有意思的罪名巨额财产来源不明罪，财产有不明来源的吗？那不就等于说天上掉馅饼吗？天上不会掉馅饼，财产都是由来源的。巨额财产来源不明罪实际上对财产不能准确查明的一种借口和托辞，实际上仍可归为贪污罪或者是受贿罪（因为不明财产只不过是犯罪嫌疑人不说明，实质上都来源于贪污或受贿所得）。巨额财产来源不明罪在一定程度上说明了贪污罪、受贿罪的失效。这时，建立良好的官员财产申报和相关的财产查验核实制度是解决贪污罪、受贿罪的失效的基础。我们现在在这方面做的不够。
建设信用社会，保障信用权利的享有和信用义务的履行（对守信者赋予信用上的奖励、对无信者予以惩罚，如对守信者在贷款审查方面降低标准、对无信者严苛要求等）必须要有科学准确的信用确认和信用等级制度为基础，只有建立良好的信用档案制度才能保障信用权利的享有和义务的遵守。我们在这方面做的远远不够。 二、基于观念层面的法律失效
法律制度需要相应的制度为基础才能发挥作用，但在一些情况下人们的观念也可以成为一种基础秩序，保障法律制度的正常运作或者说辅助法律制度更好的发挥作用。这种观念因素包括信用、责任感、奉献精神、服务意识、集体精神等 。
据一个报道称，欧洲国家瑞典的一家手机生产企业在一次回馈社会的馈赠活动中，活动规则是凭身份证明及所使用的该种手机可以到现场免费领取一部手机，本国居民按照规定领取一部手机，而在瑞典居住的中国留学生则领取“额外”的回报。试想一下，按我们国人的思维来看，这是一条太粗糙不过、可谓漏洞百出的规则，但就是这样粗糙的规则在瑞典运作良好，而中国人的到来轻易打破了。这说明“诚信”在在制度运作中的重大作用，不仅弥补了正式规则的缺陷，而且也带来了制度的稳健运行。可以说，是诚信挽救了赠送规则免于被淘汰、免于失效。
我国《公司法》规定公司高管人员有勤勉善管义务，这种规定可以说是道德法律化。勤勉善管是抽象画的口号除了几条残却不全的条款具体落实外，没有任何的条文规定。目的或许是通过法律条文宣传、呼吁高管层的责任感、服务意识。良好的责任感、服务意识可以促进高管建立健全各项制度保障制度的实施，促进公司的发展。 关于观念因素对制度运行的作用，有一个很普遍的社会现象即潜规则，所谓潜规则即是潜伏于正式规则下面的、伺机反动、企图颠覆正式规则的伪规则。潜规则破坏社会正常运行秩序，使建立在良好观念基础上的规则失效，它是违背正常价值观念的。潜规则的另外一个破坏是，当潜规则成为人们正常行为的观念、行为指南，成为人们的习惯性思维时，如腐败成为一种社会风气、当“开后门”成为人们升官发财的正常渠道、当以权谋私成为人们获得利益的正常途径、当自私不守信成为人们交往的正常规则，社会的底线在失守、伦理在倒退，更别说法律制度的失效。因此说，潜规则不仅破坏正式的法律制度，它更让社会堕落、腐化。
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