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崔建远 合同法 合同与合同法概述
第一节 合同概述 一、合同的概念
＊大陆法系：合意说
法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。” ＊英美法系：允诺说 《美国合同法重述》（第2版）第1条：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。” 我国现行法： 1．《民法通则》第85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。” ＊最广义合同说、广义合同说、狭义合同说 2．《合同法》第2条：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”
“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”
二、合同的法律性质
1．是以意思表示为要素的民事行为（法律行为）。
2．是两方以上当事人意思表示一致的民事行为（法律行为）。 合同＝合意？ 事实合同关系理论 附随义务理论 关系合同理论
3．合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。
三、合同与契约
1．我国历史上：契约＞合同 合同契
2．我国立法中：合同／违约金／违约责任 3．我国理论中：契约＝合同 4．台湾学说：合同≠契约
合同：意思表示方向一致的协议，共同行为； 契约：意思表示方向相反的协议。
四、合同的相对性 （一）含义
是指合同关系只能在合同当事人之间产生效力，对于合同关系之外的第三人不具有约束力。 （二）内容
1．主体的相对性 2．内容的相对性 3．责任的相对性
《合同法》第121条：
“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”
（三）突破
1．债的保全制度：代位权与撤销权。 2．买卖不破租赁： 《合同法》第229条
“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 3．涉他合同，包括为第三人利益的合同和由第三人履行的合同。 4．第三人侵害债权。 5．产品责任 五、合同原则
根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的合同（德民第305条）。
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六、准合同
罗马法：无因管理、不当得利等 法民：不当得利、无因管理
英美法：quasi contract≈不当得利
七、从身份到契约，从契约到人权？身份？ 契约：法学／经济学／政治哲学 第二节 合同的分类
一、典型合同与非典型合同
1．区分标准：法律对合同关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。 （1）典型合同／有名合同：法律对其设有规范并赋予一定的名称。 设立典型合同的作用： A. 任意性规定的补充作用 B. 强行性规范的保护作用
（2）非典型合同／无名合同：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。
2．区分意义
（1）法律适用不同 典型合同：《合同法》分则／其他相关法律——《合同法》总则——法律行为的规定。 非典型合同：《合同法》第124条： “本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”
（2）典型合同须具备法律规定的特定形式才能成立或生效 二、双务合同与单务合同
1．区分标准：双方当事人是否互负给付义务。 （1）双务合同：双方当事人互负对待给付义务。 不完全双务合同：无偿委托合同
（2）单务合同：仅一方当事人负担给付义务。
A. 仅一方负有义务，对方不负任何义务的合同，如单纯的赠与。
B. 双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。
2．区分意义
（1）双务合同适用合同履行中的抗辩权规则。 （2）风险负担不同：双务合同的风险负担： A．交付主义： B．合理分担主义： C．债务人主义：
《合同法》第148条： “因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
三、有偿合同与无偿合同
1．区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。
（1）有偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，必须向对方支付对价。 （2）无偿合同：当事人一方享有合同规定的权益时，不必向对方支付对价。 A.确定的有偿合同：
B.确定的无偿合同：赠与合同
C.可为有偿亦可为无偿的合同：自然人之间的借款合同、保管合同、委托合同。 有偿／无偿≠双务／单务
《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2．区分意义
（1）确定某些合同的性质。 （2）对主体资格的要求不同。
（3）债务人的注意义务及责任轻重不同。“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。” （4）对债权人撤销权的构成要件的影响不同。 （5）影响善意取得的构成。
四、诺成合同与实践合同
1．区分标准：合同的成立（生效？）是否须交付标的物或完成其他给付。 （1）诺成合同：因双方当事人的意思表示一致即可成立。
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（2）实践合同／要物合同：除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其他给付才能成立。 《合同法》第367条：“保管合同自保管物交交付时成立，但当事人另有约定的除外。” 《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2．区分意义
（1）成立与生效的要件不同： 诺成合同：合意
实践合同：合意＋交付标的物或完成其他给付 （2）交付标的物或完成其他给付的法律意义不同： 诺成合同：履行合同义务→违约责任 实践合同: 先合同义务→缔约过失责任 五、要式合同与不要式合同
1．区分标准：合同的成立是否须采用法律规定(或当事人要求？）的形式。 （1）要式合同：法律要求必须具备一定形式。
（2）不要式合同：法律不要求必须具备一定形式。
2．区分意义：要式合同不具备法定形式，可能影响合同的效力及内容。
《合同法》第215条：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”
六、一时的合同与继续性合同
1．区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。
（1）一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。
（2）继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。 如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。
2．区分意义
（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。
（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。 （3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响。
七、主合同与从合同
1．区分标准：两个有牵连关系的合同之间的主从关系。
（1）主合同：不以其他合同的存在为前提，可以独立存在。 （2）从合同：以其他合同的存在为前提，自身不能独立存在。
2．区分意义：
从合同的效力依赖于主合同。 八、束己合同与涉他合同
1．区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。
（1）束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人。 （2）涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。
A．为第三人利益的合同：当事人在合同中为第三人设定了合同权利，第三人可依约享有和行使该权利。
《合同法》第64条：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。” 特征：
第一，第三人不是缔约人或其代理人。
第二，合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。 第三，第三人对债务人享有直接的履行请求权。
第四，第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。
B．由第三人履行的合同：缔约人在合同中约定，由第三人向合同债权人履行义务。
《合同法》第65条：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”
第一，第三人不是缔约人或其代理人。
第二，债权人对第三人享有直接的履行请求权。 第三，第三人可履行义务，也可拒绝履行。
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涉他合同的类型： a. 以缩短给付为目的 b.具有生计抚养照顾性质的为第三人利益合同 2．区分意义
（1）缔约目的不同。
（2）合同的效力范围不同。
＊为自己利益订立的合同／为第三人利益订立的合同。
九、确定合同与射倖合同
1．区分标准：给付的内容和范围在合同成立时是否确定。
（1）确定合同／实定合同：给付的内容和范围在合同成立时就已经确定。
（2）射倖合同／机会合同：给付的内容和范围在合同成立时并不确定，要取决于合同成立后是否发生偶然事故。 2．区分意义
（1）是否等价有偿。
（2）是否实行类型法定主义。
十、本约与预约
1．区分标准：两个合同相互间是否具有手段和目的的关系。 预约，指约定将来订立一定合同的合同。 本约，指因履行预约而订立的合同。
台民第465-1条：“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限。”
《合同法》第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。” 2．区分意义
预约具有一定程度的担保功能。
十一、其他分类
1．经济合同、技术合同、涉外经济合同。 2．计划合同与非计划合同。
3．物权合同、债权合同、身份合同。 4．民事合同、商事合同、行政合同。
5．强制合同与非强制合同。如劳动保险合同、机动车强制保险合同、公共运输合同。 6．附合合同与非附合合同（格式条款合同与任意合同）。
第三节 合同法概述
一、合同法的立法例 广义合同法 狭义合同法
大陆法系:民法债（债权、债务）编。 英美法系：《印度契约法》，《美国合同法重述》。 二、《合同法》的制定 （一）三国时期:
1981年《经济合同法》：对内改革，发展商品经济。 1985年《涉外经济合同法》：对外开放，发展外贸。 1987年《技术合同法》——促进科技商品化。 缺陷：1．内容重复，存在不协调、矛盾之处。 2．内容概括，缺乏可操作性。
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