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从业禁止的性质界定
曾存钢?
（西南政法大学法学院，重庆，401120）
摘要：《刑法修正案（九）》新增了从业禁止制度，由于它规定在《刑法》第37条之一，应属于非刑罚方法。它主要是着眼于预防再犯、保障公共利益和公共安全，对职业犯罪人剥夺一定期限的从业资格，对其在执业上予以相对隔离，以阻止其接触特定、敏感的职业，预防其再次利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪，因而是一项保安处分措施。
关键词：从业禁止；刑罚；禁止令；非刑罚方法；保安处分
中图分类号：D924 文献标识码: A
《刑法修正案（九）》（下文简称刑修九）第一条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定。”该条增加在刑法第三十七条之后，规定了人民法院在特定情形下禁止特定职业犯罪人在一定期限内从事相关职业的制度——从业禁止制度。
从业禁止制度的确定，在刑事立法方面是一项制度创新，是对因利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪的人即职业犯罪人承担合理的刑事责任、预防其再犯的刑事制裁措施，是在风险社会背景下运用刑法加强社会治理和管控的非刑罚方法，有利于保障社会公众安全，维护社会公众利益，促进
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作者简介：曾存钢（1988-），男，湖南祁东人，西南政法大学刑法学专业硕士研究生，研究方向为中国刑法。地址：重庆市渝北区回兴街道宝圣大道301号西南政法大学法学院，邮编：401120，电话：15002380881。
社会和谐。但该制度在刑修九草案公布伊始，就引起了学界的广泛关注和争论。新的法律制度的确定，在司法理论和实务方面都将面临诸多亟待解决的棘手问题，其中之一就是关于其性质的界定，对此，学术界可谓众说纷纭、莫衷一是。有的认为：从业禁止是一种严厉的刑事制裁措施，它剥夺了职业犯罪人从事特定职业的资格，是一种实体权利的剥夺，因而是一种资格刑。有的认为：从业禁止规定在刑法第37条之一，按照我国刑法体系化的编排方式以及它的立法规定，它应属于一种非刑罚方法。有的认为：从业禁止是由法院对职业犯罪人宣布禁业令，禁止其在一定期限内从事与先前犯罪行为相关的职业，因而是一种禁止令。还有的认为：从业禁止是着眼于预防未然之罪，是针对职业犯罪人的特定人身危险性，为防止其再次实施职业犯罪、危害社会，从而剥夺其一定期限的从业资格，以实现在对特定职业犯罪人在相关职业的禁入，从业实现在就业领域的相对隔离，因而是一种不同于禁止令的保安处分措施。
一、从业禁止不是刑罚
对于从业禁止的性质，我们不敢苟同刑罚说。首先，从法条的位置来看，从业禁止规定在刑法第37条之一，而不是规定在第33条（主刑）或第34条（附加刑）之中，根据我国刑法典严谨而有条理的体系化编排特征可知从业禁止并非为一种新的刑罚。其次，立法者明确表示从业禁止不是一种刑罚。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟曾明确提出：“第一条规定的从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”全国人大法工委副主任郎胜也指出：“这类措施不仅是刑法，在很多行政管理法律里都有这样的规定，大概像这样的法律有20多部，比如公司法、公务员法等。这并不是一个刑种的设置。”再次，从刑罚的特征来看从业禁止不属于刑罚。主刑的特征是只能独立使用，不能附加适用；附加刑既可以附加适用，也可以独立适用（没收财产除外）。[1]根据刑修九的规定，从业禁止只能适用于被判处刑罚的特定的犯罪分子在刑罚执行完毕或假释之日才能开始执行，因此它不能独立适
用，而只能附加于刑罚适用。由此可知从业禁止既非主刑，也非附加刑。另外，从从业禁止的立法目的和功能来看，从业禁止不可能是刑罚。从业禁止制度的设立是为了应对、管控职业犯罪给社会带来的风险，减少职业犯罪，是出于对犯罪人预防再犯的需要，针对的是未然之罪，侧重于特殊预防，它主要是对于犯罪人回归社会后的行为规制，因而着重考量犯罪人的人身危险性；而刑罚的目的是凭借其严厉的威慑功能，对已经发生的犯罪行为进行惩处，以期达到杀鸡儆猴效果，更注重于一般预防，是基于犯罪人的社会危害性和人身危险性的综合评价而形成的法律后果。最后，从与行政处罚的比较分析而言，从业禁止不是一种资格刑。在刑法规定从业禁止制度之前，多部行政法律、法规，甚至地方性法规都规定了从业禁止措施，如《公务员法》、《法官法》、《检察官法》和《公司法》等即便在不构成犯罪的一般违法情况下也作出了禁止从业期限更为严厉的处罚，如《证券法》规定“因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券交易所的从业人员。”而刑法上剥夺特定人从业资格的期限一般为三至五年，而行政法律、法规对某些因特定职业违法行为的处罚则是禁止违法人员在该职业终身执业。可见行政处罚上规定的某些从业禁止措施更为严厉。如果说从业禁止是一种刑罚，或具体说是一种资格刑，那么就会得出行政法律、法规也可以规定刑罚，或者对于同样一种处罚方法，行政处罚要比刑罚的制裁更为严厉的荒谬结论。在未经充分论证的前提下，我们不能因为从业禁止对职业犯罪人处分的严厉性，就随意将其归属为刑罚；不能因为剥夺了职业犯罪人的一定期限的执业资格，就信口说它是资格刑。
二、从业禁止属于非刑罚方法下的保安处分措施
对于犯罪人刑事责任的承担，我国刑法规定了两种性质不同处罚方法，即刑罚方法和非刑罚方法。非刑罚方法是指刑罚以外的处罚和处分方法。它包括两类：非刑罚处罚方法和非刑罚处分方法。非刑罚处罚方法是指对犯罪人适用
刑罚之外的实体上处罚方法，适用的对象是处罪免刑的人，即刑法第37条规定的对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，在免予刑事处罚的前提下，人民法院根据案件的不同情况，对犯罪人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。对于这一类人，由于犯罪情节轻微，犯罪人的社会危害性不大、人身危险性较小，人民法院在判决的时候只需要对其宣告相应的罪名，而没有必要动用刑罚来进行责难，但为了实现罪刑（刑事责任）相适应，平衡被害人的心理，弥补被害人的损失，又必须以一定的非刑罚处罚手段来处罚犯罪人，以让其付出相应的犯罪代价，以实现刑事责任的追究，实现司法公正。非刑罚处分方法是指对犯罪人适用刑罚之外的处分方法，即保安处分，主要是出于特殊预防目的的考量，其适用对象包括两类人员：第一类是不予处罚的未成年犯，即对于年满十四周岁但不满十六周岁的犯罪人，出于矫治、教育、保护的目的，根据情况不予刑事处罚的，在必要的时候，可由政府进行收容教养。第二类是被判处刑罚的人，如对于被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子在刑罚执行期间，可以根据情况对其适用禁止令。1非刑罚处罚方法和非刑罚处分方法的不同之处在于以下两点。第一，惩罚的目的不同，非刑罚处罚方法主要对于已然之罪给予应有的惩戒，重在对犯罪人的社会危害性给予否定评价；而非刑罚处分方法，主要是在对已然之罪基础上所体现的犯罪人具有较强的再犯可能性，针对未然之罪进行的提前预防，侧重对犯罪人的人身危险性的否定评价。第二，采取的惩罚方法不同，非刑罚处罚方法采取的是训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分，是对犯罪行为的严厉谴责，犯罪人为此要付出一定现实的损失，包括财产损失和利益减损；而非刑罚处分方法，采取的是禁止令、收容教养等隔离、矫正、教育措施，一般是对犯罪人行为自由在某种程度上的限制，如禁止从事某一职业，禁止进入特定场所。
1 对精神病人的强制医疗也是一项非刑罚处分措施，但因为不负刑事责任的精神病人实施的符合犯罪构成要件的违法行为不是犯罪行为，故此文不予讨论。