发布时间 : 星期三 文章程序自由主义及其局限 - 以民事诉讼为考察中心更新完毕开始阅读4bb2443d2cc58bd63086bdd1
想之外在体现，同时也缘于司法裁判制度受制于法治国家之控制，因而，这二个原则被誉为发达社会的基本要素。公开主义与言词主义被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段。[34] 上述原则的变化明显体现在19世纪法典编纂运动中。这一时期所产生的几乎所有诉讼法典，如法国1806年《民事诉讼法典》、瑞士1819年《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等，[35]其特点皆可简洁概括为以言词主义为旗帜，以直接主义、自由心证和集中主义为目标。 尽管许多国家的宪法、民事诉讼法典以及国际文件宣示了公开主义和言词主义原则，但这二项原则亦有较多例外。比如，为维护国家利益和社会公益，涉及国家机密案件涉及当事人隐私案件、未成年人案件等，应该或者可以不公开审理。同样，言词主义也并不意味着在民事诉讼中完全排除书面材料，在简易程序等特定程序中，亦可无须经口头陈词而作出判决。该原则核心在于，法官与当事人（而非仅仅通过律师）和证人直接发生联系。但这些例外并非与自由主义理念相悖，因为几乎所有的自由主义者从未声称存在无限度的自由，在推崇自由的同时，自由主义也尊重其他必须保护的价值。 （三）自由主义平等与程序平等 自由主义忽视平等吗？事实上以个人主义为基础的自由主义必然衍生出平等原则，因为个人主义所指的人就是抽象的、普遍的、无特权的个体，自由主义本质上是一种普遍主义，它自始至终强调权利平等、形式平等，但多数自由主义者不接受实质平等的主张。萨皮罗指出： 平等是自由主义的另一条基本原则。自由主义宣布所有人一律平等。当然，不应忘记，这种平等并不意味着所有人有同样的能力、同样的道德理解力或同样的个人魅力。它的含义是，所有人在法律面前有同等的权利，有权享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视；不论一项法律的目的是援助、保护或惩罚，它必须对所有人一视同仁。自由主义向所有特权发起无休止的攻击，不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。在自由主义看来，这些特权是对个人发展的人为障碍。[36] 霍布斯、洛克、卢梭等自然法学者提出人生而平等；边沁强调功利计算的方式是把每个人当作一个人计算，任何人都不能在计算中占据超过一个人的份量；康德则强调所有人拥有理性意志，具有同等道德价值，任何人都不能将其他人作为实现自己目标之手段。葛德文、[37]哈特、[38]弗兰克纳[39]等许多学者主张正义即平等。自格林的新自由主义理论开始关注平等问题以来，自由主义主流已逐步认同一定程度社会正义的必要性，只是社会平等应限制在最低限度。自由主义对平等原则的认同代表了自由主义与保守主义的根本分野，而近几十年来自由主义内部的激烈论争也主要聚焦于平等问题。以罗尔斯、德沃金为代表的自由平等主义强调，自由主义社会必须考虑正义问题，正义的核心是平等。罗尔斯在《正义论》中提出正义的两条原则都与实质性平等有关，一是平等自由原则，即每个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；二是差别原则与机会公正平等原则，前者指与正义的储存原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益；后者依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[40]德沃金甚至还抱怨罗尔斯对平等原则强调不够。而以诺齐克为代表的极端自由主义者断然否定罗尔斯有关分配正义的原则。古典经济自由主义代表哈耶克不承认人在事实上的平等，而主张“人生而不同。”[41]法律面前人人平等是惟一可接受的平等：一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的惟一一种平等，也就是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的惟一一种平等。自由不仅与任何其他种类的平等毫无关系，而且还必定会在许多方面产生不平等。[42] 自由主义主张的形式平等正是民事诉讼所需要的程序平等和对等，即当事人双方在形式上、程序上完全平等，享受对等的诉讼权利，可以绝对形式公平地运用程序技巧进行诉讼争斗。正如一位学者所说： 一位勤奋的律师进入法庭时可能对自己的案件已做充分准备，但对于对方案件的确切性质却常常一无所知，因而关于如何应对也就毫无准备，突然袭击乃是审判中的合法策略。诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律
师都竭力为其当事人而奋战。比赛的原理是：当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。[43] 自由主义的平等决定了民事诉讼一项基本原则——当事人平等与对等原则。当事人在诉讼中所处地位平等，无论当事人社会地位如何，皆平等享有诉讼权利，承担诉讼义务。当事人在诉讼中拥有平等对话、充分陈述之机会，诉讼武器以及在诉讼中的攻击和防御平等和对等。不同国籍、无国籍的当事人进行民事诉讼时，诉讼地位也与本国当事人相同。而裁判机关居于中立地位，通过当事人双方自由、平等的诉讼对抗，查明事实，正确适用法律，作出公正的裁判。 （四）自由主义