发布时间 : 星期三 文章政法学霸《法理学原理》授课体系总结 - 图文更新完毕开始阅读4b0c8acf844769eae109eda6
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2014年陈景辉《法理学原理》授课体系总结
法概念论体系
★法与命令 霍布斯【命令与建议】：①为谁的利益；②是否具有强制性；③是否是被指向者感到拘束；④被指向者的数量是一还是多 法的定义 ★法与道德 形成了自然法与实证主义的争论 ★法与规则 形成了形式主义和现实主义关于法律决定性问题的争论 自然法 法的概念 ★法与道德、法与规范的关系 法律实证主义 法概念的基本立场 自然法与法律实证主义对法律决定性的肯定 ●法律形式主义 ★法律的决定性问题 兰德尔【形式主义法学】：注重演绎的逻辑 霍姆斯【法律预测论】：法律的生命不在逻辑，在于经验 ●法律现实主义 成熟的法律现实主义 卢埃林【规则怀疑论】：反对法律决定性，支持决定性 弗兰克【事实怀疑论】：反对法律决定性，也反对决定性
柏拉图【理念自然法】：世界是由理念世界和现象构成，理念成为现象的本质——“哲学王” 哲学自然法 亚里士多德【城邦自然法】：“目的论”——人从自然上讲应该是城邦的生物，注重经验 斯多葛学派【普遍理性观念】：注重研究管理万事万物的普遍的规律 永恒法与自然法的关系：有些规律适用古代自然法 西塞罗【永恒法的观念】：体现普遍理性，适用于万事万物的法律 于万事万物，称作永恒法；而有些规律只适用于人，称作自然法 奥古斯丁【三分法】：①法律分为永恒法、自然法与世俗法；②原罪说：是否得到救赎，不在于努力，而在于上帝的选择 神学自然法 自然法理论托马斯阿奎那【四分法】：①法律分为永恒法、自然法、人法（实在法）和神法；②上帝和凯撒分别代表信仰和理性 霍布斯【“国家至上”的社会契约论】：①自然状态下每个人都是自利的，这种自然状态是最黑暗的；→②因此需要一个“全能政府”，需要一个的主权者。③主权者受到自然权利的制约；+ ④因为先有主权者后有契约，所以主权者不受契约约束；→⑤主权者在世俗社会拥有绝对的权力，法律以命令方式产生 近代自然法 （理性自然法） 洛克【“有限政府”的社会契约论】：①自然状态下人们拥有生命自由和财产三大基本权利，这种状态是美好的但是缺乏缺乏审判权；②所以我们需要一个政治国家或一个主权者来弥补自然权利的缺陷；③主权者受到自然权利的制约；+④因为先有契约后有主权者，所以主权者受到契约约束；→⑤主权者的权利具有扩张性，为了保护自然权利，应当对主权者的权力进行限制，即“有限政府” 卢梭【公意论】：①自然状态下我们有自然权利权利，但是进入政治国家中会让渡（丧失）一部分自然权利——“人生而自由，但无往不在枷锁之中”；→②虽然我们丧失了一部分自然权利，但是政治国家在替我们做事情；→③如果政治国家的意志当中包含“我”个人的意志，那么“我”本身就是自由的；→④如果公意中已经包含了“我”个人的意志，“我”却不按公意行事，国家可以强迫“我”
休谟【事实与价值二分论】：①“事实”与“应当”（价值）两分，二者之间不能互相推导，彼此独立——分离命题（法与道德的联系）和社会事实命题（法律是被发现的还是被创造的）；②法律一定要建立在事实领域，而道德则是属于价值领域；两者毫不相干 【休谟的理论对自然法的打击】：①因为“事实”与“价值”之间不能互相推导，所以自然法关于“实在法违法自然法将丧失效力”的基本信条将失去基础；②只有事实领域才存在知识的可能性，引入法律领域之后可知，只有事实法（实在法）的基础上才可能产生知识，因此推导出“法律一定要建立在事实领域” 法律实证主义与自然法的现代争论 奥斯丁【命令理论】： ①将法律化约为主权者的命令，而命令又可分为义务、制裁和强制； ②用服从习惯来确定主权者 【奥斯丁理论和两大命题的关系】： 奥斯丁的命令理论满足休谟的分离命题和社会事实命题： ①法律事实上是什么是一回事，法律应当是什么是另一回事——符合分离命题； ②命令、义务和强制都是事实——符合社会事实命题 凯尔森【纯粹法理论】：①认同事实与价值两分，但认为事实没有知识上的属性，只有价值才有知识上的属性；②事实体现因果关系，其核心是必然性；而规范则体现归属关系，其核心是选择的而非必然的。所以只能不断寻找规范的最原始的效力来源，最后不得不假设一个基础规范（基础规范具有假设性和预设性，无法解释基础规范从何而来） 【凯尔森理论和两大命题的关系】：凯尔森的理论符合分离命题，不符合社会事实命题：①坚持事实上的纯粹性和相对价值的纯粹性——符合分离命题；②认为事实只是研究的对象没有知识的属性，所以在理论中没有事实存在的余地——不符合社会事实命题 【哈特对奥斯丁理论的批评】：⑴对“惩罚”的批评：①被迫和有义务是有区别的：命令理论可以解释被迫，但是无法解释有义务——“抢匪情境”；②将法律简化为刑法，忽视了法律的多样性，命令理论支持者回应：民法是法律的片段。哈特称这是两者对法律的功能的认识不同：哈特认为法律的功能能不是惩罚，而是在法律以外的范围指引我们的行动（行动理由）⑵对“服从习惯”的批评：习惯会导致行动一致性，但造成一致性的未必是习惯，规则也可以导致一致性——习惯和规则是有区别的：①违反习惯不会引发批评，但违反规则会引发批评；②违反习惯不构成批评的理由，但违反规则本身就是批评的理由；③习惯没有被大多数人感知，习惯仍然存在，但规则没有被大多数人感知，规则就不存在；④习惯并不必然包含有义务，规则之下必然包含有义务；⑤（内在观点是接受者，外在观点是观察者）→奥斯丁只看到了法律外在的一致性，但是忽视了法律内在的规范性 哈特【规则理论】 【规范规则与社会规则】⑴哈特将法律化约为规则，而规则并不必然是一个社会事实。只有社会规则才是社会事实，而其他的则是社会成规。→⑵将规则分为一般规则与社会规则，一般规则不以社会实践为前提，只有规范态度；社会规则以社会实践为前提，包含事实和规范性要求，没有无穷回溯的难题，本身就是终极规则的答案。（习惯只有社会事实部分，所以哈特最终讨论的规则是社会规则，完全排除了习惯的存在） 用来针对行动的初级规则是一个一般规则，不以社会事实存在为条件；而用来针【规则效力难题】：⑴一种回答：规则的效力来源于事实上被遵守——问题是：规则的效力是价值命题，事实上被遵守是事实问题（休谟已回答）；⑵另外一个规范导致此规范有效——问题是无穷回溯，如何终结问题链条（凯尔森理论即存在此问题）⑶哈特的解决方案：初级规则+次级规则的方式来实现：①“规则的不确定性”：制定初级规则（针对行动的规则）；②“规则的僵化性”：制定次级规则（针对规则的规则）；③“规则的无效力”：初级规则的效力来自于次级规则，而次级规则的效力来自于自身 对初级规则的次级规则则是个社会规则，以社会事实存在为条件