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国际投资法课堂笔记 郭栋22100703
第一章、投资与投资条约（ICSID）
一、投资与投资者的定义
（一）国际投资法的概念及形式
国际投资是指资本的跨国流动。它可以分为国际直接投资和国际间接投资。前者是指一国私人在外国投资经营企业，直接或间接地控制该企业的经营活动。例如，中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT（即“建设一运营一转让”）合作方式等。后者是指将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与企业的经营活动。例如，债券或股票的投资等。
双边条约[中国与新西兰投资贸易协定11章（FTA）]
1、动产、不动产以及其他财产权利，包括所有权、担保物权和用益物权。 2、股份、股票、债券和其他形式的参与和利益。
3、金钱请求权和其他与投资有关的具有经济价值的行为请求权。
【不包括货物买卖中的债券，货物买卖不是投资而是贸易】 4、知识产权。【作价投资也受到保护】 5、自然资源或者公用设施的特许权利。
在实践中，一般纯粹的买卖合同被排除在外，银行保函被排除在外，而在特定语境下，政府本票、装船前检验服务、与投资有关的仲裁裁决利益被认为是投资。
ICSID公约第25条认定投资必须符合一定的标准： 1、资本投入 2、持续一定期限 3、面临一定的风险
4、有定期或者不定期的利润回报 5、对东道国的经济发展有贡献。
注意：双边条约中投资包括了直接或间接投入的各种财产。但ICSID25条规定，调整的是一个缔约国和ICSID公约另一缔约国或国民之间的直接因投资而产生的法律争端。
BIT双边投资条约和ICSID中关于投资的定义的关系：在实践操作中：一般除BIT投资定义条款外，还结合ICSID公约第25条认定投资必须符合一定的标准。现状：双重测试标准。二者都要满足。发展趋势：不考虑ICSID公约，只考虑BIT双边投资条约。
（二）投资者的定义
1、自然人。绝对排除具有东道国国籍的自然人。【如果有双重国籍，只要有东道国国籍即排除：具有A国国籍，资产在B国，投资A国国际法不保护。】
2、法人、其他组织。主要采取设立地标准，也有采取设立地和住所地结合的标准。相对排除具有东道国国籍的法人（包括其他组织）。例如，ICSID第25（2）规定了资本控制原则作为例外，但也同时规定了东道国和投资者之间的同意作为条件。
（三）国际投资中股东的保护 1、企业国籍国
一般只有企业国籍国可以对东道国行使外交保护权，因为，通常受到损害的是企业权利，股东仅仅是因为企业权利收到侵害从而在利益上也受到了损害。
例外：①股东权利（例如股东表决权、股东分红权、股东对于清算剩余的索取权）受到了直接侵害；②东道国侵害的企业本身是东道国企业，但股东是外国人；③由于企业自身以外的原因（股东主张），导致企业在东道国已经不存在或者不能主张自身权利；④企业国籍国由于自身
以外的其他原因而不能对企业行使外交保护权。（实际上例外及其罕见）
2、投资条约【对投资的股东保护很多，股东可以直接主张救济权利】 ICSID——资本控制原则+双方同意 BIT——直接投资、间接投资
甲（东道国、外商投资企业X）、乙（直接的投资者X1）、丙（间接的投资者X2） 在符合诸如ICSID公约的规定之下，X可以指控甲国，视为直接投资者。 在BIT之下，X1可以指控甲国，作为直接的投资者。 在BIT之下，X2可以指控甲国，作为间接的投资者。
中国BIT：除了纯粹的间接金融之外，其他各种投资都广泛包括在内。而且，既包括直接投入的财产，也包括间接投入的财产。
二、投资与投资者的待遇
引言：待遇实体与待遇标准；
相对待遇标准（国民待遇、最惠国待遇）与绝对待遇标准（公平公正待遇、充分保护与安全、国际法要求、习惯国际法最低待遇标准）。
（一）公平与公正待遇（FET）【本身抽象模糊、“帝王条款”】
地位：投资条约争端实践之中适用最普遍最重要的、投资者最普遍援用的、对投资者最有利的待遇标准。
定义：每一缔约方应该赋予另一缔约方投资者的投资以公平和公正的待遇。 具体含义：法律与制度框架的透明性、稳定性
投资者合法期待的保护；
遵守（双方约定的）契约义务；
遵守适当程序和正当程序（尤其是不得拒绝司法——包括准入司法、正当程序和
正当裁决）；【没有理由无故的拖延或未通知】
善意诚信；【不得任意侵害投资者利益】 免于强制与骚扰的自由； 免于专断或者歧视。
性质：绝对待遇标准——一般、抽象、不确定、灵活性
功能：补充性（相对待遇标准保护仍然不够充分）、基础性（实际上成了最重要的标准）、独立性（独立于国民待遇或者最惠国待遇，而且，如果不加限定，也独立于国际法要求，成了一个条约上规定的独立的待遇标准）。
表述：
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其一，公平公正待遇自身单独独立规定。 其二，公平公正待遇与国际法结合规定。 具体例如：
公平公正待遇不得低于国际法； 赋予国际法待遇，包括公平公正待遇；
赋予习惯国际法最低待遇标准，包括公平公正待遇。
与习惯国际法上最低待遇标准的关系
FET-CIL：一项独立自治的待遇标准，而不是简单重述习惯国际法最低待遇标准；是习惯国际法最低待遇标准，而且是1920年代意义上的最低待遇标准；是习惯国际法最低待遇标准，但是却是当代演进意义上的习惯国际法及其最低待遇标准。
与国民待遇、最惠国待遇的关系
独立性；不同于国民待遇，不同于最惠国待遇；如果不加具体限定那么也不同于习惯国际法最低待遇。
中国BIT：一般都规定了公平与公正待遇。早期都没有规定习惯国际法或者国际法要求或者国际最低待遇标准，但是，2007年以来有少数几个条约作出了此类规定。
最新发展：
缔约方得根据国际习惯法给予所涉投资待遇，包括公平公正待遇以及充分保护与安全。为更加明确起见，第1款规定国际习惯法关于外国人最低待遇标准作为给予所涉投资的最低待遇标准。公平公正待遇以及充分保护与安全的概念并不要求多于或高于该标准所要求的待遇，也不创设额外的实质性权利。
公平公正待遇包括按照体现在世界主要法律体系中的正当程序原则在刑事、民事与行政程序方面不得拒绝司法的义务。
违反本条约其他条款或某一单独国际协定并不表明对本款的违反。
（三）充分的保护与安全（FPS）【最开始是针对外国投资者人身、健康、财产的侵害，而且是有形的侵害、直接的侵害】
地位：多数投资条约有此规定。
定义：东道国有义务采取积极措施保护投资免受不利的影响。 性质：绝对待遇标准
表述：等同于公平公正待遇；独立于公平公正待遇；结合国际法；独立于国际法。 含义：
物理保护：保护投资者及其投资免于各种物理意义上的不当干扰和暴力侵害。
法律保护：保护投资者的权利免于东道国实施法律和规章的侵犯，投资者应该享有安全稳定的投资环境。
义务的限制：
它只要求东道国必须采取“适当注意”并且必须采取合理措施保护外国投资者。 这个标准并不提供防止物理的或者法律的侵犯的绝对不受任何损害的保护。 东道国也并不承担防止这种物理或者法律侵犯的严格责任的义务。 晚近案例：
一些仲裁庭认为，FPS义务不限于物理上的安全与保护，还包括非物理上的安全与保护，尤其是法律保护（legal protection）。 一些仲裁庭认为FPS义务只限于物理保护（physical protection）。
最新发展：
中国BIT：晚近多数都规定了充分的保护与安全。
美国FTA-BIT：习惯国际法上对待外国人的最低待遇标准，仅仅要求习惯国际法上的治安保护（POLICE PROTECTION），将其限定在了物理保护。附件：就最低待遇标准而言，习惯国际法中对外国人最低待遇标准是指保护外国人经济权利与利益的所有习惯国际法原则。
中国和乌兹别克斯坦BIT：第五条 三、“充分保护与保障”要求缔约方应采取合理及必要的治安措施以提供投资保护和保障，但在任何情况下都不意味着缔约一方应当给予投资者比该缔约国国民更优的待遇。
（四）保护伞条款（UC） 地位：许多投资条约有此规定。
定义：每一缔约方应该遵守其对另一缔约方投资者及其投资承担的任何义务。 【任何承诺】
含义：遵守对于投资者及其投资承担的任何特定义务包括法律授权和合同承诺。
适用范围——立法授权、行政许可、国家契约【政府合同，国际层面，如“合同发生争议，
适用中国国内法或国际法，也能排除东道国国内救济”】
法律效果——①违反合同就违反了条约；
②只有主权行为而非商业行为违反了合同才违反了条约； ③只有构成了拒绝司法的主权行为违反了合同才违反条约。 违反国家契约与违反投资条约的关系
1、一般认为，单纯的违反国家契约本身并不意味着违反国际法。
只有在东道国违反国家契约同时也构成了故意侵权或者征收的情形下才构成了违反国际法。只有存在东道国拒绝司法的情形下，才违反国际法。在这种情形下，是拒绝司法，而不是违反国家契约本身，构成了违反国际法。
2、不包含保护伞条款的投资条约--国家契约
投资条约的投资定义通常包含了投资领域的国家契约。
违反契约与违反条约是不同的，即使国家契约包含了契约争议受东道国法院管辖的条款，投资者仍然可以向投资条约仲裁庭提起违反投资条约的请求，投资条约仲裁庭应该受理案件。
一国违反国家契约的行为可能同时构成违反投资条约上的公平公正待遇、充分的保护与安全乃至一般习惯国际法最低待遇标准以及征收与补偿条款，因此构成违反投资条约，应该承担违反投资条约的国际法上的国家责任。
3、包含保护伞条款的投资条约--国家契约
违反国家契约，就违反保护伞条款，从而就违反投资条约，因此应该承担违反投资条约的国际法上的国家责任。
责任例外：不可抗力、情势变更、紧急情况（necessity） 中国BIT：
多数规定了保护伞条款。但是，一般是规定在争端解决条款之后。晚近，有的条约明确将违反商事合同义务排除在外。
中国和乌兹别克斯坦BIT 第十三条
二、缔约任何一方应恪守其以协议、合约或合同形式与缔约另一方投资者就投资所做出的书面承诺。
三、尽管有第二款的规定，缔约一方违反在商事性质的合同下所承担的义务不应被视为违反本协定。
（五）国民待遇（NT）【内外对比】
国民待遇标准是指东道国对外国投资者的投资及其与投资有关的活动的待遇，在类似情形下，不得低于其已经或即将给予本国投资者的待遇。【(← ←)极少援引，举证比较困难；在能援引其他条款解决时，就不再援引此条款】
国民待遇标准的适用例外通常包括：投资准入阶段例外；公共健康、公共秩序、公共道德与国家安全等一般例外；知识产权、避免双重征税、特别保留的投资部门等特别例外。
中国BIT：早期对于国民待遇非常慎重，或者不规定，或者施加了严格的限制。晚近多数都规定了国民待遇，而且有所放宽，但是，仍然不接受外资准入阶段的国民待遇。
（六）最惠国待遇（MFN）
最惠国待遇标准是指东道国对外国投资者的投资及其与投资有关的活动的待遇，在类似情形下，不得低于其已经或即将给予第三国投资者及其投资的待遇。
适用范围：一般国家规定在条约中，最惠国待遇不适用争端解决。实体法适用最惠国待遇是无争议的。是否适用程序法仍存在争议。
MFN是否适用于投资者与缔约国投资争端解决程序事项？
仲裁庭：如果明确规定MFN的适用范围包含投资者与缔约国投资争端解决程序事项，则适