发布时间 : 星期二 文章“敲诈勒索”构成要件之界定分析更新完毕开始阅读4258ce052af90242a895e57a
和承包协议，后达成的承包协议应从属于先达成的合伙关系，由张某取得的渔业养殖经营收益权应当是李某与张某对合伙期间渔业经营模式的一种安排。同时，李某是水库管理处认可的承办人，且其在合伙财产中占有多数份额，其有权按照自己的意志来过问、协商和决定水库养殖。
第二种观点认为：李某在取得水库渔业养殖经营权后，应当按照渔业养殖承包合同的约定履行义务，非经水库管理处同意，李某不得将渔业经营承包给他人，否则，李某的转包行为将构成违约，在水库管理处行使违约请求权是处于不利地位。而且，从李某与张某达成的两份协议内容来看，李某只享有稳定数额的收益权，却不参与渔业经营，也不承担渔业经营的风险和考虑渔业经营的收益。因此，李某为了达到既将渔业经营转包于张某，又不对水库管理处构成违约，李某与张某在形式上达成合伙协议，却在实质上形成承包关系。
【评析】
笔者赞同第二种意见，即张某与李某构成渔业承包合同关系。其理由如下：
1、合同具有相对性。李某与水库管理处签订了渔业养殖合同，虽然合同中约定李某非经管理处同意不得将渔业经营转包于他人，但是并不影响李某在非经水库管理处同意下与张某签订渔业承包合同的效力。如果李某与张某的渔业承包关系成立，水库管理处可以根据自己的意愿来决定是否追求李某的违约责任和采取相应的措施。
2、规避违约责任是李某在收获稳定承包费时成本最小化的选择。本案中，李某与张某在同日内先后达成合伙协议和承包协议，虽然在合伙协议中约定张某出资50万后可拥有合伙份额的42.5%，但是在取名为 内部承包协议 中可以看出，张某实际上以每年50万元的承包费向李某购得渔业养殖经营权，李某除代张某与水库管理处办理渔业养殖相关事宜外不承担其他义务。显然，李某为规避水库管理处向其主张违约责任，在每年获取张某稳定的承包费时动了脑筋，以合伙协议之形掩盖了承包关系之实。
若仅以合同签订的时间顺序为依据，将承包协议理解为合伙协议的从属，承包协议仅有承包之名，而其内容实则为张某与李某对于合伙期间实际经营的一种意思安排，那么，作为渔业养殖合同承包人的李某既不应当向水库管理处承担违约责任，又可以以其权属享有和份额多数的优势来随意变更合伙期间实际经营的安排，这显然违背了张某出资50万元换得渔业养殖的初衷和弱化了张某在合同中的平等地位。同时，张某每年都应当给付李某50万元，若张某与李某之间为合伙关系，那么，张某每年的50万元的出资显然会改变合伙财产份额结构，这与合伙协议约定张某仅占42.5%的合伙份额相抵触，而张某每年都出资却不增加合伙份额也显示公平。因此，将内部承包协议理解为从属于合伙协议既违背了合同当事人的经济理性，又会加深两份协议的内容抵触和冲突。
3、合伙关系的认定需要满足法定要件。根据《民法通则》第30条的规定，合伙关系需要满足四个要件，即合伙以合伙协议为成立基础，合伙以合伙组织为活动形式，合伙须全体合伙人共同出资、合伙经营，合伙须全体合伙人共享收益、共担风险。其中，根据最高人民法院《民通意见》第50条规定，当事人间没有书面合伙协议，但具备合伙的其他条件，人民法院可以认定合伙关系；《民通意见》第46条对《民法通则》第30条作了扩大解释，认为出资而不劳动、不经营的也可作为合伙人。虽然，合伙人可以将其合伙事务执行权委托给其
他人行使，不参加具体经营活动，但如果按照约定参与了盈余分配，就必须与执行合伙事务的合伙人一起来承担经营风险和亏损，承担无限连带责任。而且，参照我国台湾地区的民法理论和《意大利民法典》的法律规定，合伙中不能约定只有一人或数人仅享有利润分配权或不承担风险责任，当事人约定此条款的应当无效。因此，全体合伙人共享收益、共担风险是认定是否构成合伙关系的主要特征。
本案中，李某与张某在《内部承包协议》中仅约定了张某按年给付李某现金50万元，李某除承担代张某同水库管理处进行事宜交涉外，不承担经营的风险责任和亏损弥补，而且，李某也不管张某每年能否获得50万元以上的经营利益，显然，李某不担风险且自顾稳定利益的情形不符合合伙成立的要件。因此，李某与张某订立了 阴阳合同 ，其形似合伙协议关系，而实为承包合同关系，张某为了进行正常的渔业经营愿意且不得不配合李某给水库管理处上演 合伙戏 。
（作者单位：广西柳州市融安县人民法院）
【案情】
李某與水庫管理處簽定漁業養殖承包合同，合同約定：非經水庫管理處同意，李某不得將水庫漁業養殖轉包與他人。兩年後，李某與張某簽到合夥協議，協議約定：張某給李某50萬元作為漁業養殖出資，購得合夥份額的42.5%。同日，李某與張某簽訂瞭內部轉包合同，合同約定：張某每年給付李某承包費50萬元，水庫漁業養殖由張某經營收益，李某代張某和水庫管理處進行事務接洽。後來，李某與張某在漁業經營上發生糾紛，張某以漁業承包合同糾紛訴至法院，李某則以合夥協議糾紛抗辯之。
【分歧】
本案李某與張某在漁業經營上發生糾紛，張某認為李某已將水庫漁業養殖承包給自己，李某已無權幹涉漁業經營；而李某認為自己與張某是合夥關系，其作為合夥人有權參與漁業經營。本案的關鍵在於：張某與李某是合夥關系還是承包關系，對此，有兩種不同的觀點：
第一種觀點認為：李某已與水庫管理處簽訂瞭漁業養殖權，且合同約定李某非經水庫管理處同意不得將水庫漁業養殖轉包於他人。李某與張某在漁業養殖事宜上先後達成瞭合夥協議和承包協議，後達成的承包協議應從屬於先達成的合夥關系，由張某取得的漁業養殖經營收益權應當是李某與張某對合夥期間漁業經營模式的一種安排。同時，李某是水庫管理處認可的承辦人，且其在合夥財產中占有多數份額，其有權按照自己的意志來過問、協商和決定水庫養殖。
第二種觀點認為：李某在取得水庫漁業養殖經營權後，應當按照漁業養殖承包合同的約定履行義務，非經水庫管理處同意，李某不得將漁業經營承包給他人，否則，李某的轉包行為將構成違約，在水庫管理處行使違約請求權是處於不利地位。而且，從李某與張某達成的兩份協議內容來看，李某隻享有穩定數額的收益權，卻不參與漁業經營，也不承擔漁業經營的風險和考慮漁業經營的收益。因此，李某為瞭達到既將漁業經營轉包於張某，又不對水庫管
理處構成違約，李某與張某在形式上達成合夥協議，卻在實質上形成承包關系。
【評析】
筆者贊同第二種意見，即張某與李某構成漁業承包合同關系。其理由如下：
1、合同具有相對性。李某與水庫管理處簽訂瞭漁業養殖合同，雖然合同中約定李某非經管理處同意不得將漁業經營轉包於他人，但是並不影響李某在非經水庫管理處同意下與張某簽訂漁業承包合同的效力。如果李某與張某的漁業承包關系成立，水庫管理處可以根據自己的意願來決定是否追求李某的違約責任和采取相應的措施。
2、規避違約責任是李某在收獲穩定承包費時成本最小化的選擇。本案中，李某與張某在同日內先後達成合夥協議和承包協議，雖然在合夥協議中約定張某出資50萬後可擁有合夥份額的42.5%，但是在取名為 內部承包協議 中可以看出，張某實際上以每年50萬元的承包費向李某購得漁業養殖經營權，李某除代張某與水庫管理處辦理漁業養殖相關事宜外不承擔其他義務。顯然，李某為規避水庫管理處向其主張違約責任，在每年獲取張某穩定的承包費時動瞭腦筋，以合夥協議之形掩蓋瞭承包關系之實。
若僅以合同簽訂的時間順序為依據，將承包協議理解為合夥協議的從屬，承包協議僅有承包之名，而其內容實則為張某與李某對於合夥期間實際經營的一種意思安排，那麼，作為漁業養殖合同承包人的李某既不應當向水庫管理處承擔違約責任，又可以以其權屬享有和份額多數的優勢來隨意變更合夥期間實際經營的安排，這顯然違背瞭張某出資50萬元換得漁業養殖的初衷和弱化瞭張某在合同中的平等地位。同時，張某每年都應當給付李某50萬元，若張某與李某之間為合夥關系，那麼，張某每年的50萬元的出資顯然會改變合夥財產份額結構，這與合夥協議約定張某僅占42.5%的合夥份額相抵觸，而張某每年都出資卻不增加合夥份額也顯示公平。因此，將內部承包協議理解為從屬於合夥協議既違背瞭合同當事人的經濟理性，又會加深兩份協議的內容抵觸和沖突。
3、合夥關系的認定需要滿足法定要件。根據《民法通則》第30條的規定，合夥關系需要滿足四個要件，即合夥以合夥協議為成立基礎，合夥以合夥組織為活動形式，合夥須全體合夥人共同出資、合夥經營，合夥須全體合夥人共享收益、共擔風險。其中，根據最高人民法院《民通意見》第50條規定，當事人間沒有書面合夥協議，但具備合夥的其他條件，人民法院可以認定合夥關系；《民通意見》第46條對《民法通則》第30條作瞭擴大解釋，認為出資而不勞動、不經營的也可作為合夥人。雖然，合夥人可以將其合夥事務執行權委托給其他人行使，不參加具體經營活動，但如果按照約定參與瞭盈餘分配，就必須與執行合夥事務的合夥人一起來承擔經營風險和虧損，承擔無限連帶責任。而且，參照我國臺灣地區的民法理論和《意大利民法典》的法律規定，合夥中不能約定隻有一人或數人僅享有利潤分配權或不承擔風險責任，當事人約定此條款的應當無效。因此，全體合夥人共享收益、共擔風險是認定是否構成合夥關系的主要特征。
本案中，李某與張某在《內部承包協議》中僅約定瞭張某按年給付李某現金50萬元，李某除承擔代張某同水庫管理處進行事宜交涉外，不承擔經營的風險責任和虧損彌補，而且，李某也不管張某每年能否獲得50萬元以上的經營利益，顯然，李某不擔風險且自顧穩定利益的情形不符合合夥成立的要件。因此，李某與張某訂立瞭 陰陽合同 ，其形似合夥協議關
系，而實為承包合同關系，張某為瞭進行正常的漁業經營願意且不得不配合李某給水庫管理處上演 合夥戲 。
在實踐中，夫妻雙方通過法院訴訟離婚的主要原因是雙方在財產分割上達不成一致的意見，尤其是對房屋的分割存在爭議，在房價持續攀升的當今中國社會，房屋對於普通百姓來說是一個最大的問題，因此，在離婚時，房屋如何分割就成為離婚時焦點問題。在實踐中，離婚時房屋分割的情況相當復雜。分述如下：
(一)由一方婚前承租、婚後用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。
在現實生活中主要集中在房改房等帶有福利政策性質的房屋上，這些房屋的取得往往是由一方婚前承租或與職務、級別、工作年限等掛鉤，所花費的費用要遠遠低於房屋的市場價值。而且當初分得房屋的情況又有許多具體情況，使得處理此類房屋爭議相當棘手，而產權證往往由單位直接辦在本單位職工名下，這在我國是比較普遍的現象，以前爭議較大，現在有瞭明確的“說法”。按《婚姻法》的基本原理和最高人民法院關於《婚姻法》司法解釋(二)的規定，這一類的房屋還是屬於婚姻關系存續期間所得，且用夫妻共同財產購買，應認定為夫妻共同財產。
(二)婚後夫妻一方以個人婚前財產購買的房屋，應屬於一方的婚前財產，離婚時，另一方無權要求分割。
這涉及夫妻一方用婚前個人積蓄或資金來源於個人婚前財產購買的房屋的歸屬問題，由於這隻是原有財產價值存在形態發生瞭變化，其價值取得始於婚前，既所謂“萬變不離其宗”，故應當認定為一方的個人財產，離婚時，另一方無權要求分割。
(三)夫妻一方婚前購買的房屋，且付清全部房款，應屬於一方的婚前財產，離婚時，另一方無權要求分割。
1、婚前取得產權證的。
《婚姻法》規定：一方的婚前財產，為夫妻一方的財產。最高人民法院關於《婚姻法》司法解釋(一)同時規定：夫妻一方所有的財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產。既然夫妻一方婚前付清瞭全部房款，並取得瞭房產證，那麼該房屋無疑是婚前財產。所以，離婚時，另一方無權要求分割。 2、婚後取得產權證的
還是屬於一方的婚前財產，離婚時，另一方無權要求分割。產權證雖然是物權憑證，但並不意味婚後取得產權證的房屋就應當是婚後財產，關鍵看出資情況，既夫妻一方在婚前是否已付清全部房款，既對房屋權利是在婚前取得的。
(四)夫妻雙方婚後用共同財產購買的(包括貸款)房屋，應屬於夫妻共同財產，離婚時，一般等額分割。
不論房產證上是一方的名字，還是雙方的名字，均為夫妻共同財產。離婚時，一般均等分割，分割時應按房屋的市場價(評估價)計算，而不是按購房合同金額計算，取得房屋的一方要支付對方半價。如果涉及貸款，要先將貸款部分減去。比如，一套房子購買價是50萬元，首付15萬元，貸款35萬元，現值60萬元(評估價)，未還貸款30萬元。按以下公式分割，60萬元的現值減去30萬元貸款等於30萬元，30萬元為可分割部分，每人可分得15萬元。也就是說，由取得房屋的一方付給另一方15萬元，取得房屋的一方單獨償還剩餘的貸款本金及利息。