发布时间 : 星期日 文章论共有人的优先购买权更新完毕开始阅读133c68659b6648d7c1c746e8
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据,存在着权利说和侵权行为说的对立。权利说包含着物权性请求权说、人格权说、环境权说。侵权行为说又称生活利益说,主张在具备侵权行为构成要件的场合,除承认损害赔偿请求权外,还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说认为《日本民法典》第709条规定的侵权行为效果,不仅包括对损害的金钱赔偿,而且还包括了对侵权行为的侵害排除。 [16])在侵权行为说中,存在着以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。 [17]
德国民法学说和司法判例也采取了一种支持扩大侵权责任承担方式的态度。克雷斯蒂安·冯·巴尔教授就曾论及:“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿(或者说在出现此等侵害情形,是否有权得到法律上的救济)。”在这段话之后的注解中他专门强调:“对包括预防性法律保护的简单解释是,预防损害比赔偿好得多??因此,认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。” [18]在论及“预防性法律保护措施”时,他再次强调:“我们以前就指出过,它是私法损害赔偿法的一部分,是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。” [19])迪特尔·施瓦布教授也表达过类似的观点:“通过把后果排除请求权和停止侵害请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益,司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来,仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。与此相一致,对于后果排除请求权,司法判例要求以违法侵犯为前提,而与损害赔偿请求权不同,过错并没有被作为前提。”“要求消除妨害的请求权不以妨害人的故意或过失行为为前提,这是正确的。同样,其目的在于制止损害反复出现的停止侵害请求权也不以此种损害有过错为前提。在此是以后果不法说作为基础。据此,对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果:(1)后果排除请求权;(2)停止侵害请求权;(3)以有过错(故意或过失)为限,损害赔偿请求权。 [20])恩斯特·冯·克默雷尔教授在论及“德国侵权行为法变迁的主要特征”时,首先就强调“一个由司法实践超越制定法所创造的重大制度是,允许正在面临客观违法侵害的当事人提起预防性的不作为之诉”。 [21]
我国台湾地区也存在扩张侵权责任承担方式的主张。孙森焱先生就曾指出:“侵权行为之效果为被害人就其所生损害,得请求赔偿义务人赔偿,是侵权行为制度之立法趣旨,系于损害发生以后如何谋求救济为目的。对于将来侵害之防止(防止侵害)或现在侵害之排除(除去侵害),民法仅对于人格权或物权等支配权或绝对权,承认有此权利。至于侵权行为责任,是否应承认防止或除去侵害请求权,则论者不一:采肯定说者,系自权利不可侵性立场,认为人格权的除去侵害请求权以及物上请求权均系基于侵权行为之理论而生,故债权虽属相对权,仍应承认有此权利,以资保护。采否定说者则谓债权虽属权利,依侵权行为责任之内容言,并非当然发生防止或排除侵害请求权。盖依权利之种类或性质,对于权利的保护,或仅承认损害赔偿请求权即足;或除损害赔偿请求权外,另须赋予除去或防止侵害请求权,始得为充分之保障,要属立法政策上之问题。倘若承认有此权利,对于债权之保护固称周详,但其反面,无疑对一般人的行动自由,增加限制。尤其是企业的发展,一方面引起经济之繁荣,促进社会的进步,同时亦带给社会危机(例如噪音、振动、煤烟、各项生活资源的污染等),倘若在法律上处处设限,势将抑制企业生长,阻碍社会进步。故除明文规定者外,不得承认依侵权行为理论,衍生除去或排除侵害请求权。按:否定说固言之成理,惟即使采否定说者,亦认为企业之加害行为,如已威胁一般人的社会生活,仍不妨依人格权的保护规定,请求除去或防止侵害。例如喷气式飞机的噪音已干扰一般人的社会生活,不唯妨害安眠,且陷之于神经衰弱,即无不可请求除去或防止之理,且对于有妨碍大众生活环境之事业活动,毋宁设置公法制度予以规范之为愈。” [22]
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
讨论侵权责任构成要件,必须先讨论侵权责任承担方式。如果我国未来侵权责任法认可的侵权责任承担方式不限于损害赔偿,尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产,则各类侵权责任构成要件的立法表述可设计为:
第 条 承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任,不以行为人存在过错为要件。 第 条 因过错侵害他人人格权、物权、知识产权等造成损害的,应当承担损害赔偿责任。法律推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担损害赔偿责任。违反以保护他人为目的的法律造成损害,不能证明没有过错的,应当承担损害赔偿责任。因故意且违背法律或社会公德的方式侵害债权或者民事利益造成损害的,应当承担损害赔偿责任。
第 条 行为人没有过错,法律规定应当承担损害赔偿责任的,依照其规定。
Abstract: The Tort Liability Act of People s Republic of China should follow the style of The GeneralPrinciple of Civil Law which admits cessation of infringements, removal of obstacles, elimination ofdangers and return of property as the methods to bear tort liability besides compensation for damages·The Tort Liability Act should also stipulate different elements of tort liability according to each meth-od to bear tort liability.
Key Words:cessation of infringements; removal of obstacles; elimination of dangers; return of property 注释:
[1] 就此问题稍微详细一些的论述,请参见王轶:《物权保护制度的立法选择》,载《中外法学》,2006(1)。 [2]中国内地民法学者所称的传统民法一般是指德国民法、日本民法和我国台湾地区民法,有时也会包括法国民法。这里所谓的传统民法限于以德国民法、日本民法和我国台湾地区民法为代表的传统民法。 [3] 魏振瀛教授是持该观点的代表性学者。参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离———兼论民法典体系之革新》,载《中国法学》,1998(1);魏振瀛:《论民法典中的民事责任体系———我国民法典应建立新的民事责任体系》,载《中外法学》,2001(3);魏振瀛:《论请求权的性质与体系———未来我国民法典中的请求权》,载《中外法学》,2003(4);魏振瀛:《关于未来我国民法典中民事责任体系的思考》,载《北大论坛法学论文集》,北京,北京大学出版社,2005;魏振瀛:《物权的民法保护方法———是侵权责任,还是物权请求权》,载《学说汇纂》(第1卷),北京,知识产权出版社,2007;魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析》,载《法学家》,2009(1)。
[4] 崔建远教授是持该观点的代表性学者。参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》,2002(11);崔建远:《债法总则与中国民法典的制定》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),2003(4);崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》,载《吉林大学社会科学学报》,2005(1);崔建远:《关于恢复原状、返还财产的辨析》,载《当代法学》,2005(1);崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),2007(3)。
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
[5] 2002年12月23日提交全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)进行第一次审议的《中华人民共和国民法》草案即采该观点。
[6] 这方面的论述,参见崔建远:《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》,2002(11);崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》,载《清华大学学报》(哲学社会科学版),2007(3)。
[7] 有学者主张,传统民法中作为损害赔偿责任具体承担方式之一的“恢复原状”,内涵丰富。“它关注受害人的具体权益所遭受的事实上的破坏,关注受害人的完整利益,这就决定了它的具体内容非常丰富———这种事实上的破坏有多少种表现形态,就有多少种恢复原状。因此,《民法通则》中所规定的‘停止侵害;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;消除影响;恢复名誉、赔礼道歉’,都可以理解为是为了恢复财产权益或人身权益的完整状态而进行的恢复原状。”参见周友军:《我国侵权责任形式的反思》,提交2009年1月中国人民大学法学院“侵权责任法立法建议研讨会”论文。考虑到德国、日本以及我国台湾地区或在立法、或在司法实践中认可物权请求权制度,这就表明在物权保护制度的立法体例上,这些国家和地区的做法也是第三种观点的体现。
[8] 自20世纪80年代初之后的一个时期,在我国的立法技术中,“逐渐形成了一种模式,即在一些条款较多的法律中,将法律责任列为单独一个章节。”参见沈宗灵主编:《法理学》,407页,北京,高等教育出版社,1996。曾世雄教授对这一立法体例评价颇高。他认为:“法律关系自发生,经变更,至消灭,其变动之轨迹有正态反态二面。变动之结果如为反态时,终将以民事责任收场,因此民法总则中对于民事责任之基本原则,不能不作规定。??民法通则第六章第一百○六条以下规定民事责任,体例上具有创见而合理。”参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,264页,台北,自版,1993。梁慧星教授也尝言:“民法通则不仅对民事义务与民事责任严格区分,而且进一步实现了责任法的统一。在第六章中,第一节规定民事责任的一般规定,第二节规定债务不履行民事责任,第三节规定侵权行为的民事责任,使民事责任成为一项统一的民法制度,应属于民法通则之首创。”参见梁慧星:《民法总论》,84页,北京,法律出版社,2001。
[9] 除了本文所讨论的侵权责任承担方式外,无论是人格权应否在民法典中独立成编,还是侵权责任应否在民法典中独立成编,还是就基于合同行为的物权变动究竟采用何种法律调控方式,学界存在的争论,莫不以对《民法通则》所确立的立法体例或法律规则进行检讨为起点。
[10] 这是据笔者对原最高人民法院研究室副主任李凡法官在2002年9月16-24日全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织召开的《中华人民共和国民法》(草案)研讨会上的发言所做记录的整理,未经李凡法官确认。
[11] 魏振灜教授从另一角度论述第一种观点应与我国法学教育背景具有更高适应性。他认为:“实际情况是1949年中华人民共和国成立之后,民国时期的法律被废除,此后我们接受的是苏联的法学理论,法律专业本科生的民法课参考的是苏联的教科书,民法理论基本上采取苏联学者的观点。在20世纪80年代改革开放初期,先后受司法部和国家教委委托,为法律专业本科生学习民法课程而编著的两本具有权威性的民法教材,都没有物权编,更没有物权请求权的概念。20世纪90年代至今出版的民法教材,写物权请求权的居多,也有的不写物权请求权,这些教材大都将侵权行为或侵权责任独立设编,有的将民事责任独立设编,其中大都讲停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等侵权责任形式。”参见魏振瀛:《物权的民法保护方法———是侵权责任,还是物权请求权》,载《学说汇纂》(第1卷),北京,知识产权出版社,2007。
文章来源：中顾法律网
上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题
[12] 对这一现象的分析和批评,请参见郑成思:《侵权责任、损害赔偿与知识产权保护》,载《环球法律评论》,2003(冬季号)。
[13] “把停止侵害等形式作为民事责任加以规定,扩大了这几种形式的适用范围,从而使法律关于人身权、知识产权的保护措施更为周密。例如,对侵害人身权、知识产权的行为可以适用停止侵害、排除妨碍的责任形式,从而能有效地保护这些民事权利。”参见王利明主编:《民法?侵权行为法》,165页,北京,中国人民大学出版社,1993。
[14] 杨立新:《制定我国侵权责任法应当着重解决的若干问题》,载中国法学会民法学研究会:《“侵权法改革”国际论坛论文集》,2008。
[15] 桑德罗?斯奇巴尼:《阅读优士丁尼〈学说汇纂〉,为法学的建构提供基础》,载北京大学法学院:《侵权行为法的理论与立法问题研讨会论文集》,2009。
[16] 罗丽:《中日环境侵权民事责任比较研究》,北京,清华大学博士学位论文,2004。(P240-241) [17] 于敏:《日本侵权行为法》,北京,法律出版社,1998。(P334-339)
[18] 克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上卷),北京,法律出版社,2001。(P1) [19] 克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),北京,法律出版社,2001。(P166) [20] 迪特尔?施瓦布:《民法导论》,北京,法律出版社,2006。(P268)
[21] 恩斯特?冯?克默雷尔:《侵权行为法的变迁》(上),载《中德私法研究》,2007(3)。 [22] 孙森焱:《新版民法债编总论》(上册),台北,自版,2004。(P342-343) 出处:《中国人民大学学报》2009年第3期。