发布时间 : 星期二 文章张明楷教授解读《刑法修正案九》-文字完整版更新完毕开始阅读0e45cc3aa58da0116d17494f
这是他的立场决定的。比如说自己受到刑事逼供的而实际上他还是好好的，你就直接说他受到了刑事逼供这是没有任何证据的。我们处理案件的时候很多时候都是说被告怎样怎样，而实际上我们不能够十分相信被搞的话，否则的话我们会很冒险。这种时候你可以问被告你有什么证据可以证明你所说的话，同样你给被害人做代理的时候，你也不要完全相信被害人说的话。
第四点：不要对公检法的人员做有错推定。
我发现有的律师总是习惯把无罪推定挂在脸上，把公检法的有罪推定挂在嘴上，这是矛盾的。既然你对被告人采取了无罪推定，那你对其他诉讼参与人又可以采取无罪推定对不对。
反过来说的话，公检法人员也不要对律师采取有错推定，那你对被告人实行无罪推定，那对律师也好，无论是对哪一方都不要做有错推定，因为这种有错推定会导致你忽略一些问题。
第五点： 跟刚才有联系 不要以给司法机关添麻烦。
当律师帮被告人辩护，你是有目的的 你是为要以维护当事人的合法权利为目的。而不是给司法机关添麻烦。这个在心理学上被称为目的健忘症 做一件事，做着做着把自己目的忘了。
就是朝着另一个目的去了，另外一个目的其实不是他的目的。举个二战期间的一个例子 有个部队去修桥，修桥的目的就是为了过去打败敌人，桥快修好桥了发现过去打不过敌人， 反而敌人过来要把自己打死。所以就下令把这个桥给炸了。然后这个人想不通了说我好不简单修个桥，你又让我炸掉。可是不炸掉别人就要过来打你了。
你看目的健忘症，然后忘了当初自己的目的。他就非舍不得炸 你不得不炸嘛 你不炸怎么办 再说个真实的例子，司法机关找鉴定机关 做了个鉴定可是庭审的时候没有那个委托鉴定书 这没有委托书啊有的律师就抓住不放 没有委托书第一他补一个很简单 第二难道是这个鉴定机构自己主动做的鉴定？肯定是由于被委托才做的这个鉴定 被委托才会给鉴定的 你说这有什么意义，完全是给司法机关添麻烦。
我再举一个真实的例子 一个关于非法集资的案件。这个判决书呢是这样一个律师在一审判决之后，他就挑这个判决书的两大毛病，第一就是这个判决说非法集资实施了投资人多少多少资金没有写被害人，第二是关于这个非法集资资金的返还由什么什么组成的什么机构统一来处理。就是现在我们通行的做法，因为如果你实施的 你是按法院自己去说我追回了 这个非法集资款返还被害人的话，被害人基本得不到。
现在我们很多地方都是成立一个机构，有很多实际上是政府掏钱，为了回本给这些所谓的被害人 对吧 你说这样做对被害人是有利还是没利，当然是有利的，那么这个利是被害人的代理，他就挑这两个毛病为什么不写被害人要写投资人？
目的何在， 阴谋何在 是不是不想退钱 因为如果 我追回了违法集资 返还被害人 被害人的代理 他就挑这两个问题 为什么不写被害人而写投资人，是不是有什么阴谋在 是不是 你仔细想一想 他能写被害人吗？ 为什么不是被害人 那些先交投资款得到了巨额回报本息都回去了的人，他们叫被害人吗？如果他叫被害人还赔不赔他钱 只是说 那些把本拿出去还没拿回来的才能叫被害人。 这个判决书写投资人弄错了吗？一点也不错 你是为被害人代理。而且司法解释都是讲的投资人。（微信公众号：刑法案例指导）
第二你是为被害人代理，人家这样处理 你又讲不符合法治原则。你不是为被害人代理吗。这时候政府还可能出钱赔钱给被害人 你说这个被害人这个损失挽回不是更有力吗？结果 我们这律师就是典型的为司法机关找麻烦 你说你这个被害找的这个律师，你说，这个目的不能实现啊。你想一想对不对。因为他说你不能这样规定必须由法院来追缴这个非法集资资，能追缴的不早就追缴了，所以说这一点当律师一定要做好。
第六点 不要用大话空话原则性的话去辩护。
换句话说，你的辩护要提出具体的观点具体的意见 我看到有的辩护词 律师就说 如果这个行为也要定罪的话 是对社会主义法治的极大破坏要是定罪的话 这话有什么意义，那如果这样法官也可以反过来说，这个罪要是定了的话就是，违反了刑法的迁移性，动不动来句社会危害性很小啊。
这个罪定的话违反罪行法定原则。这话都没有意义 你想你这样说的时候，公诉人完全可以这样说。因为你完全没有提出具体的意见，最大就是可以在法庭上渲染一下气氛 让当事人家属听着高兴一下。这我也能理解。但也不能全是这话那我知道，被告人亲属他希望你这个辩护人在庭上声音能压倒一切，可是声音能压倒一切吗？空话能压倒一切吗？
还是像我说的 还是要看具体的定义 就像我说的哪点不符合我就扣那一点，三点五点都不符合那怎么可能 一个构成要件也就你那么几个要素 还都不符合 没有必要。法官检察官你要有一个观念就是不能觉得就只是差一个要素，我就勉强可以定了。（微信公众号：刑法案例指导）
差零点五个你都不能定 差零点一个你都不能定 对吧？ 你不要让辩护人讲很多道理，只要律师扣那个点就行 一个道理成立你就要采纳。 第七点 不要只是找法律司法解释的根据，也要善于索理 要跟检察官法官说的就是，你也不要只是因为人家律师说的这是一种道理一种学说 你就去否认 有的法官动不动就讲你这只是一种学说，我不采纳。
难道你采纳的不是学说 当你说这是秘密窃取，我定盗窃的时候你实际上就采纳了一种学说，你不可能不介入学说不介入理论直接根据法条去定罪量刑，不可能。任何法条都是 根据解释的。不介入学说怎么可能定 。你们就说杀人，他也介入了一个理论上的一个逻辑，有一个律师，大概15年前 他找了一名教授，说我代理这个国有银行，国有银行 罚款要了一百万银行然后银行他们就分了 还是怎么了。
起诉单位受贿罪，他说我觉得不够 法律只说了国有公司企业，没有说国有银行 人家说你这银行是国有的那当然就包含了你国有银行，当然包括你了这个国有公司企业受贿罪。可是他就是没说银行，这个教授就比较生气。那我把你杀了也不犯罪，法律只说了杀人犯罪没说杀你犯罪。 那我们现在有人把人杀了，你没有介入这个理论吗 你没有介入这个推理吗？法律杀的人包括所有人，那个也是人，所以你杀了他也构成故意杀人罪 是不是。不可能不介入理论。你不要认为老的 三十年前的才是正确的， 这个社会发展变化太快了，即使现在社会这么稳定。
人家法官（微信公众号：刑法案例指导）不可能看十年前的教科书，十年前的教科书只具有历史文献的价值我们现在书更新的很快，可是定义还是八
十年代说的啊。当然我还是建议律师能找到法律司法解释根据当然更好，不能的话也要善于索理。有人听说对方要买假币结果花了一百万买了一百万假币 结果买回来的全是每一扎外面是真币里面全是冥币或者白纸。就定这个人是购买假币未遂 在理论上怎么能定 ？这是典型的不能犯。
根本没有假币，这个人就是骗子，这个人不可能买到假币，没有购买假币的危险。他主观上想买假币就是假币吗 想杀人的时候你的所有行为都是杀人。这都是我们很传统的理论， 在荒山野外看到个稻草人，以为是仇人，你就开枪打。人都没有怎么定杀人未遂。没有人嘛 是不是。你要说只要甲有杀人的故意 他的行为就是杀人 只要有杀人的故意 那我问你，老太婆想杀人 求神拜佛求了九十九天 人也没有死 ，你能说她是杀人吗？你说她是愚昧无知。愚昧无知是无罪的理由吗 我经常在报纸上看到有人因为愚昧无知走上了违法犯罪的道路，愚昧无知也可能犯罪。
我接过一个案子说一个人信falungong， 有一天把他父母妻子十四岁的女儿都杀了说是为了让他们过上美好的生活。说他有精神病 要不要做个司法鉴定，鉴定什么啊你问他自己为什么不想上天过美好的生活，所以说理由还是要讲的。国外的判决大部分是讲理，除了证据就是索理。
国外没有我们国家这样的司法解释，英美只有判例 不像我们大陆还有类似于立法的司法解释。最后还说一点，不要在辩护没有成功的时候说对司法不利的话 如果在刑事诉讼上来讲的话 在任何国家辩护成功都是少数的 尤其是把有罪辩无罪，在任何国家都不多见，至于我们国家这样的就更低了。至于量刑就不好说了，日本的量刑是具体的，律师检查官联系量刑五年，然后就辩四年，如果这样的话也就算成功了。
我发现现在有的律师，尤其是外面有些不好的律师，有人想找他辩护问问能不能成功，别人都不接的案子他就接，人家问能不能辩护成功，不是无罪了我就不请了。那律师就说我给你辩无罪。怎么能辩护成功，那怎么能辩护成功呢。 然后就判的有罪，然后他就跟当事人说那是因为什么什么。这样不好 ，这个我经常觉得其实律师检察官法官法学教授实际上是一个法律共同体，基本理论基本宗旨都是这样的。
我也很反对现在的培训方式，法官是法官的培训，检察官是检查官的培训，律师是律师的培训，检察官培训的时候讲怎么对付律师，律师培训的的