发布时间 : 星期日 文章张明楷教授解读《刑法修正案九》-文字完整版更新完毕开始阅读0e45cc3aa58da0116d17494f
现在看，张三拿着枪把被害人打死了，一查他就是故意打的，我们不需要查抢从哪来的，就能认定张三成立故意杀人罪。那再看枪怎么来的呢，李四借给他的，由此可以认定李四将枪借给张三的行为与张三枪杀被害人的结果有物理的因果性，起到了作用，就客观层面而言，李四就是帮助犯，接下来再看李四主观上知不知道张三借枪是要去杀人，如果知道，那么就有主观故意，于是李四构成故意杀人罪的帮助犯，根本不需要讲什么两人以上共同故意共同行为还达到法定责任年龄。
共同犯罪的概念只有中国和苏联有，其他国家没有，我国有倒是可以，但是没必要总是回过头先去判断谁和谁构成共同犯罪，这个判断不合适，要先找正犯，教唆是什么，教唆是教唆正犯，教唆帮助就不是教唆犯，是帮助犯，尽管我国刑法不怎么用这个概念，但是从认定共犯的角度来讲，必须要用这个概念。
北京前年发生一起案件，甲跟乙说：我要毒品送到什么地方去，你陪陪我吧，帮我壮壮胆。乙就同意了，他们就坐火车，在整个过程中，乙没有碰过度毒品，毒品全部在甲的身上，结果两人到另外一个火车站之后就被警察抓住了，二人都是二十岁左右，抓住后警察通知二人家属，甲的父母就说：你们怎么把我的精神病儿子抓住干嘛？一做司法精神病鉴定，甲完全没有刑事责任能力。按照我们的通说乙怎么办，你说乙运输毒品？
人家都没有碰过毒品，怎么认定？这里必须要说甲是运输毒品的正犯，你说他不构成犯罪怎么构成正犯？我刚才讲了不法犯罪、客观违法层面的正犯，然后乙是不是对他的运输行为起到了作用，当然起到了作用，帮甲壮胆了，所以乙成立运输毒品的共犯、帮助犯，还是要适用27条，应当从轻减轻或者免除处罚。那主犯呢，主犯就是正犯，那个有精神病的甲。有精神病怎么是主犯，因为这个主犯、正犯，首先只是限于不法层面的，当他真正构成犯罪的时候才是真正意义上的主犯。（微信公众号：刑法案例指导）
现在开始讲帮助犯的正犯化，帮助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是个帮助犯，现在把你当做正犯规定，当做正犯规定的标志是什么呢？
和刚才讲的预备犯的既遂化是一样的，我把你的帮助行为直接写在分则的条文中，并且直接规定法定刑，其他的从犯、帮助犯是没有独立的法定刑的，他是适用27条，应当从轻减轻或者免除处罚。
那现在把帮助犯正犯化之后就直接规定在分则的条文中，为独立的法定刑，修正案（九）第一百二十条增加了第二款，“为恐怖活动组织实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员依照前款的法定刑处罚”，这个本来就是帮助犯，本来就是帮助恐怖活动的，但是现在直接规定在分则的条文之中，而且有独立的法定刑，但是要注意的是，尤其是司法人员，法意的帮助行为，在分则中具体规定并且有独立的法定刑比不意味着必然是帮助犯的正犯化，有可能是帮助犯的量刑规则，这个法律后果是不一样的，帮助犯的量刑规则就是说对帮助犯规定了一个独立的法定刑，不适用总则27条的规定，就这一点来讲帮助犯的量刑规则和帮助犯的正犯化是一样的。
但是有两点不一样，第一，帮助犯正犯化之后如果当做正犯的话就不要求另外有正犯，他本是就是正犯，另外没正犯他本身就是正犯。但是帮助犯的量刑规则还必须有正犯，如果没有正犯的话，帮助行为就不构成犯罪，这是有没有正犯的问题。第二，帮助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯，帮助他的成为帮助犯，但如果帮助犯只是个量刑规则，教唆他的依然是帮助犯，单纯帮助他的不一定成立犯罪。
举个例子，修正案规定强迫劳动的第二款，“明知他人实施前款行为，为其招募、运输人员，或者有其他协助强迫劳动的”，我说这里的“招募和运输”，比如乙开了个工厂，甲知道乙要强迫他人劳动，于是甲帮乙招募了20人，但是乙不接受，不要人，那么甲能够成强迫劳动罪吗？我的答案是不构成，这个没有把帮助犯正犯化，甲招募后乙并未接受，这二十个人的利益和自由没被侵犯，甲只是招募来，只是与他们联系什么时候到我这来，来了之后未侵犯这些人的法意，路费啊？
（微信公众号：刑法案例指导）那么少的话也没有达到可罚的程度。如果乙是接受了，说你们可以在我厂劳动，但是你们愿不愿意劳动完全是你们自由，人家也不强迫你劳动，乙不强迫甲招募劳动的时候，甲能构成犯罪吗？不能定吧，对不对？凭感觉就不能定。那乙都没有侵害他们的是否参加劳动的自由，那甲当然也不构成。所以这个强迫他人劳动，明知他人实施前款行为，为其招募因素违约的，只是帮助犯的量刑规则，这个罪的成立，以被帮助的人强迫他人劳动为前提，对吧？那修正案（九），比如说，增加了组织考试作弊罪，然后第二款规定，为他人实施前款行为提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款规定处罚。
这个也是帮助犯的量刑规则。这个帮助的成立也要以他人实施组织考试作弊行为为前提，如果他人没有实施这个行为，比如说，这个行为人以为有别人要组织考试作弊，把一个作弊的器材给了人家，人家根本没用它，人家根本就没有实施组织考试作弊的行为，那这个时候，提供作弊器材的人能当犯罪处理吗？按照我的观点也不能，这是典型的不能犯，对吧，不构成犯罪。所以这就属于帮助犯的量刑规则，它依然以有证犯为前提，以正犯实施了一定的犯罪行为为前提。
如果没有正犯这种行为，它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案（九）中有没有真正的帮助犯的这段话呢，有，最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十条之一增加的第二款，为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，要依照前款规定处罚。这个我认为，它就是帮助犯的正犯化。就是说，你是帮助恐怖活动组织或者为恐怖活动培训招募、运送人员，即使他人没有实施恐怖活动的时候，只要你为它招募、运送了人力，即使他们还没有实施恐怖活动，也要定你这个罪。
为什么要定这个罪呢？肯定你要跟规定的其他比较，比如说，刑法规定组织、领导、参加恐怖活动本身就是犯罪，对吧，那你现在帮助恐怖活动组织招募了人员，比单独一个人参加要危害大得多，单纯一个人参加是犯罪，招募人员当然能够说明危害增加，还有，你帮他招募、运送人员之后，一旦他实施恐怖活动，实施恐怖活动危险就更增加了嘛，造成危害不就更大了吗？对不对？因为他本来就是个抽象的危险犯，所以帮助犯就被正犯化了。那么我为什么说帮助犯正犯化是间接扩大的处罚范围呢？刚才实际上我已经讲了，因为帮助犯被正犯化之后，教唆这种犯罪，就成了典型的教唆犯。然后帮助他的就是典型的帮助犯，范围明显扩大。
等于说，原本教唆、帮助中间最核心的人物—正犯，成立教唆帮助犯，现在，把帮助犯扩大，把帮助犯拿到核心人物中间来了，核心就扩大了，之后教唆帮助就扩大了。看上去只是一个罪名的增加，但是，实际上它周边都扩大了，这是我所说的间接地扩大。这是我要讲的第三个大问题。（微信公众号：刑法案例指导）
第四个大问题，构成要件的交叉
这里涉及到法条竞合和想象竞合的区别。这个问题在我们中国实际上在刑法修正案（九）之前争议就一直很激烈，争论了20多年，而且还会争论下去。构成要件的交叉就是说，一个条文规定了三个行为A、B、C，另外一个条文规定了C、D、E。当这个人实施的行为是C的时候，不就是一个交叉吗？
有的是另外一种情形，扰乱法庭秩序罪的行为完全可能和另外的罪存在一种交叉关系，比如说第二项，殴打司法人员或者诉讼参与人员。那我们的寻衅滋事罪第二项就是随意殴打他人，情节恶劣，表面上看，殴打司法人员好像是一个特别的法条，寻衅滋事罪规定殴打谁都够，现在是殴打司法人员或诉讼参与人员，而且是在法庭开庭时候去殴打司法人员或诉讼参与人员，可是如果说是特别法条的话，就出现了一个问题，特别法条优于普通法条，如果你在法庭上随意殴打他人情节恶劣的，那适用特别法条定聚众扰乱法庭秩序罪。寻衅滋事罪是5人以下多次实施，要说这是特别法条就不合适了，千万不要有这个想法。
如果这样攀比下去的话，那法律最高刑都是死刑。再比如说第四项，有毁坏法庭设施，法庭设施不是财物吗，这又是故意毁坏财物罪的特别法条。可是故意毁坏财物罪最高是七年有期徒刑，这个只有三年。如果说是特别法条的话，那特别法条优于普通法条，于是只处三年。
如果采取这个观点，特别法处罚的轻，如果坚持特别法条优于普通法条，只能叫想象竞合。我们国家的刑法理论，一部分学者要坚持国外所说的特别法条优于普通法条，但是他们又把国外的特别法条进行了几乎是无限的扩大。特别法条是触犯了一个，必然触犯另外一个，才能是特别法条。
但是我刚才举的这个例子，并不是实施了好的社会秩序必然触犯寻衅滋事罪或故意毁坏财物罪。比如说，之所以打司法人员一耳光是因为司法人员说了一句对律师很不尊重的话，那你能说这是寻衅滋事罪吗？不能说。再比如说，毁坏法庭设施不一定数额较大，不能叫特别法条，只能叫想象竞合。修正案（九）增加了一条：“对未成年人、老人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外，我们刑法还有另外一个罪，虐待家庭成员罪，只处两年以下。这个是处三年以下。