发布时间 : 星期一 文章张明楷教授解读《刑法修正案九》-文字完整版更新完毕开始阅读0e45cc3aa58da0116d17494f
象，以前我们都没有去研究这种现象。这样的规定，就代表了很多值得去研究的问题。那我下面讲几个问题。
第一个问题，独立预备罪有没有实行行为。这个在国外有争论，有的人说独立预备罪有实行行为，有的人说独立预备罪是没有实行行为的，有的人讲从属预备罪没有实行行为，独立预备罪有实行行为，有的人说所有的预备罪没有实行行为，都是预备行为。
但是我的观点是，既然刑法把他规定为分则的构成要件的行为，那他当然就由预备行为提升为实行行为，否则的话他就没有意义了。既然是提升为实行行为的话，那接下来的一系列问题就对了，那这个独立预备罪有没有未遂呢？听上去好像是很奇怪的问题。预备有没有未遂，这个不奇怪，当然可能有未遂。
因为什么，我刚才讲，他已经不是一个预备，只是我们习惯于说，分则说了它是一个准备是个预备，所以我们说它是独立预备罪，但实际它已经不是一个预备行为，他已经是实行行为。如果你把预备行为本身完成了，这就是这个犯罪既遂，而不是犯罪的预备完成。
既然你把预备行为实施完就是既遂了，那当然就有未遂。比如说，为实施恐怖犯罪准备凶器危险物品，在准备的过程中，比如在购买的过程中被查获，那当然就是未遂，这个是完全可能的。那接下来的第三个问题是，教唆他人实施独立预备罪的时候该怎么处罚呢。（微信公众号：刑法案例指导）
为什么有这样的问题呢，因为如果是讲教唆犯的话，应该是讲教唆他人实施符合构成要件的实行行为才叫教唆犯。那帮助犯呢，帮助犯是讲帮助正犯，而不是帮助帮助犯。那如果教唆他人实施帮助行为怎么办呢，比如说，张三知道乙将要杀人，张三就和王五说，李四要去杀人，你把你家那个长刀借给他吧。王五就把长刀借给了李四去杀人。
这个时候张三是教唆帮助犯，教唆帮助犯的时候是只能定帮助犯的，定从犯不可以定教唆犯，那帮助正犯的是帮助犯，帮助帮助犯的呢？当然，我先说一句，帮助帮助犯的通常都是可以评价为帮助正犯的，但也不排除有例外。表面是帮助帮助犯，实际上帮助帮助犯的行为又和正犯的行为结果之间有因果性的
时候，你还是要成立帮助犯。那回到我讲的这个问题，我觉得教唆他人实施独立预备罪，还是要成立教唆犯。
比如说，教唆他人积极参加恐怖活动培训的，你说我知道那里有个恐怖活动培训，你快参加去吧！那这个教唆的人要定这个罪的，是教唆犯，因为法律的规定，你积极参加恐怖活动培训就是犯罪，那你教唆他人去参加恐怖活动培训，你就是教唆犯。那帮助的呢？（微信公众号：刑法案例指导）其实就是帮助正犯，因为他已经把预备犯正犯化了，那当然你也成为帮助犯。这就是讲恐怖活动太危险了，所以法律的规定很严密。那接下来第四个问题是，围绕准备活动罪做的准备，就是预备的预备，该怎么办呢？有这种可能吧。
现在等于说，修正案所增设的一百二十条之二，就把为恐怖活动实施的准备行为规定为实行行为，那我为这个独立预备罪，为这个独立行为再做的准备呢？要不要定罪？我觉得这要进行比较实质的判断，不能很形式的判断。因为这个时候如果再定这个独立预备罪的预备的话，那是要按照总则的第二十二条去定的，不是直接按照一百二十条之二去定的。
这个不可以简单的说，全部适用二十二条，要进行一个实质的判断，因为二十二条预备犯在我们国家表面上原则上都处罚，实际上它是很例外的，这个原理要同样适用于独立预备罪的准备。所以说还是要实质的判断，的确有抽象的危险的时候才可以，比如说，组织恐怖活动培训，把讲授的人员参加的人员都联系好了，场所也准备了，结果被公安机关查获了。
这个时候真正的恐怖活动培训还没有开始，但是，讲课的人也联系好了，参加的也都发了广告，场地都联系好了，这个时候是有可能按照刑法总则二十二条认定为准备恐怖活动罪的预备犯。但是有一些类似于我们平时的生活，也看不出明显的危险的时候，危险太遥远的时候，我就不主张定了。比如说，按照我们刚才讲的规定，（微信公众号：刑法案例指导）为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或人员联络的，怎么联络需要先知道一个联系方式，先打听，境外某个恐怖犯罪分子的微信号是多少，当然我不知道他们用不用微信号，电话号码是多少，在打听的时候，我觉得好像不应当当成一个预备罪去处罚。
打听到了还不一定能联络的上，那恐怖分子是见了电话就接的吗，不是的吧，对不对，所以我觉得他太遥远了。这个只能进行比较实质的判断。那接下来第五个问题是，准备恐怖活动罪是只能限于为自己实施恐怖活动做准备呢，
还是包含为他人的恐怖活动做准备呢，这就是刑法理论上的另一个概念——自己预备罪，他人预备罪。什么叫自己预备罪呢？
我为了杀人我准备凶器，这个叫自己预备罪，那么承不承认他人预备罪呢？他人要杀人的时候，我为他准备了一个凶器，结果人家不杀人了，他没有杀人的时候，那我要不要成立一个预备罪。这个在理论上争议也很大。但是争议的主要是从属预备罪的杀人，就是总则规定的从属预备的杀人，在独立预备的场合，（微信公众号：刑法案例指导）国外的刑法多数还是认为可以成立他人预备罪。
就是说，我知道这个他人要利用人，我知道他人要找这个人实施恐怖活动，而且要找内行人实施恐怖活动，那好，我就帮他先培训，嗯，先进行培训，培训了之后，就，这个，交给即将实施恐怖活动的人，不可能说，这里就不成立，所以，这个独立预备罪，为了他人实施恐怖，实施这个犯罪，照样也要构成。
恩，接下来这里还有问题，第六个问题，比如说，如果，他实施，为恐怖活动，实施准备行为，定他所要实施的那个罪的预备犯更重的时候，怎么办？比如说我刚才讲，一百二十条之二，它的最高刑是十五年以上有期徒刑，那假如说有恐怖分子他为了这个实施大规模的杀人，准备了很多危险的物品等等，把什么时间地点全部都策划好了，就是还没有着手实行，也不触犯别的罪，假如说他没有触犯别的罪，如果按这个独立预备罪认定为准备恐怖活动罪的话，即使是认定也不是最高罪的多少啊？十五年。
但是如果我罪的法律就是十年以上，无说，可以比照既遂犯从轻减从轻减轻免除，换句话说，无期徒刑或者死刑的，但是只能处十五年，那么这个时
们要认定他杀人罪，对吧？杀人期，死刑，法律是按不按照比如轻或免除，意思就是说也可以不我定杀人罪的预备犯，是可以定我如果定准备恐怖活动罪，最高候，我认为，是可以不定独立预
备罪的，（微信公众号：刑法案例指导）啊，为什么？
重复预备罪，而且，这个法律他自己规定的也很清楚，它说怎么办，实施这个罪同时又触犯别的罪的，要按照重罪定罪处罚，这是完全可能不定这个罪，而定他所要实施的哪个更严重的犯罪的这个预备犯。这里还有个小问题，这
个小问题对修正案刚刚讲的一百二十条这个，就是说，我刚才讲了，这一条，有预备性，对他没有预备行为怎么办，没有怎么办，当然了，我刚才讲的这个问题，为什么，他最后有一项其他准备活动，对不对？
所以你想，你逃不掉的，对不对。但是呢，有了这个之后，你进一步去想一想，因为国外有这样的情况，他把某个预备性为独立的规定，他就只规定这几种，他没有一个兜底的规定，不排除以后的刑法修正案十会来这种情况，对不对？就把所有的预备行为我都给你出来了，还有别的我给你，没给你的怎么办？
我觉得要分两种情况，如果是说刑法规定独立预备罪是为了限制预备犯的处罚范围，就是说，因为总得给人的感觉是什么预备犯都处罚，现在就是说，我只处罚这些预备行为的话，那当然，其他的预备行为不得处罚，对吧，这个道理好理解，但是几乎没有这个现象，啊，我也看了国外一下关于独立预备罪的规定。
现在迄今为止，立法关于独立预备罪的规定都是为了扩大范围，是为了加重处罚程度，如果是这样的话，那我就认为，如果是真的条文没有把预备行为完全体现出来，行为人实施的分则条文之外的预备行为的话，我就认为，如果还是要按照总则的重复预备罪，就是二十二条的那个预备犯去处罚，处罚的时候，那法官应当切实做到要以独立预备罪处罚，那个罪一定要适用从轻减轻免除处罚的规定，必须轻，否则就与法律的规定不协调，那法律的规定不协调的话那这个结论就不能被采纳。
法律相协调，最好的方法，自相矛盾之后，就说，那不怪我，这法律，法律本身是不矛盾的，他矛盾你也要把他解释的没矛盾，不要动不动就说这个法律不好，那个法律不好，凡是说法律有缺陷的一定是这个说的人解释出来的，是他说出来的，为什么别人不说呢，对不对？这是我讲的第二个大问题。
第三个大问题，处罚范围的扩大