发布时间 : 星期三 文章张明楷教授解读《刑法修正案九》-文字完整版更新完毕开始阅读0e45cc3aa58da0116d17494f
罪法律规定说处三年以下有期徒刑拘役或者管制这个时候，如果这个B罪该判拘役的时候法官还是要判拘役的，有法官想，一判拘役的话就会被有期徒刑吸收了，这个不好吧！那我就判他6个月有期徒刑，不要这样，因为我刚才说了，我们的关于数罪并罚的量刑和国外不一样，我们是完完全全分开，先分开定罪量刑，分开定罪量刑就不可以考虑另外一个罪。
这是一个方面，另外一个方面，有期徒刑和管制并罚的时候，或者拘役和管制并罚的时候，那么要在有期徒刑或者拘役执行完了之后再执行管制，这个从立法上面来讲，真不那么理想。从行政来看的话，比如说，虽然危险驾驶只判处拘役，但是还有两个以后经常会发生的罪，它是法定刑被判处拘役或者管制，使用虚假身份证明罪，动不动就用别人的身份证，那就要小心了。
还有一个就是，在座的有学生吧？有替考罪啦，什么英语六级不及格，让别人代替你去考，这两个都是犯罪，要处拘役或者管制这个时候律师们就要做一个异常的辩护了，不应当判轻一点的管制，应当判重一点的拘役。因为判拘役之后管制就被吸收，管制之后有期徒刑执行完了还要被执行管制，这是很奇怪的现象，但是也没办法，这是为被告人的利益着想。（微信公众号：刑法案例指导）
这个修改实际上带来了很多问题，这就是我们通常讲的牵一发而动全身。因为法律本来就是一个体系，你一个地方变动了，那整个地方都要变。比如说，剥夺政治权利法律原本是怎么规定的呢？如果有期徒刑附加剥夺政治权利的话，是有期徒刑执行完毕之后执行剥夺政治权利，然后剥夺政治权利的效力当然适用主刑执行期间，比如说被告人犯危害国家安全罪中的某个罪，被判处有期徒刑三年，被附加剥夺政治权利四年。那么这个被剥夺的四年政治权利是要从有期徒刑执行完毕开始计算，那有期徒刑执行期间当然剥夺政治权利，就一共剥夺七年了。那管制附加剥夺政治权利之后呢？
法律规定是，剥夺政治权利的期限与管制相等，同时执行。那好，问题来了，我刚才讲，这个被告人，按危害国家安全罪被判处三年有期徒附加剥夺政治权利四年，另外，比如说犯了一个罪，被判处二年管制，附加剥夺政治权利两年。那按照刑法第六十九条的规定原本附加刑应该合并执行，那既然前面剥夺了四年，后面剥夺了二年，应当总共被剥夺六年，要当然适用于有期徒刑执行期间，那不是总共剥夺九年吗？
可是你现在麻烦了，可能左也出问题，右也出问题，那管制的这两年剥夺政治权利只能是和有期徒刑剥夺的四年不能相加了，只能是重合了。为什么？有期徒刑剥夺政治权利从有期徒刑执行完毕后计算，执行完毕之日起，又是管制开始执行之日，又根据刑法的规定，管制附加刑剥夺政治权利的要同时执行，所以开始执行管制的时候要执行管制附加剥夺政治权利，又要执行有期徒刑执行完之后剥夺政治权利。就重叠了。这二个重叠了，那就跟六十九条的数罪并罚的附加刑要合并执行好像有冲突了，不过合并执行合并这个词肯定有二个含义了现在。那我现在就把它合并了，合并就是重叠了。（微信公众号：刑法案例指导）
另外一个合并就是说我不重叠了，那现在没有办法，按照我的观点，这个时候，只能剥夺政治权利管制的二年和有期徒刑剥夺政治权利的四年这两个就重叠了，总共还是只执行四年的剥夺政治权利，再加上有期徒刑的三年时间。还有，比如说，累犯、被判处管制的不涉及累犯的问题，那比如说一个人前面犯了二个罪，一个有期徒刑三年，一个管制二年，有期徒刑执行完了之后开始执行管制，法律说五年之内再犯应当判处有期徒刑之罪的，是累犯。
那么这个五年从哪一天开始算起，是从有期徒刑执行完了之日算起，还是从那个两年的管制完了之后算起。应当是前者,那就是说不能从因为刚才不是讲了，有期徒刑3年，管制2年，有期徒刑执行完了之后再执行管制的两年对不对？那这个时候不能说管制执行完了之后都构成累犯，不能这么说，这么算就意味着什么？（微信公众号：刑法案例指导）意味着有期徒刑执行完了之后7年内再犯罪都叫累犯，还是要从有期徒刑执行完了之后起计算，那就是管制执行完之后再有3年，那还是有期徒刑执行完之后5年，那么这之内犯罪算累犯。
还有些问题可能在执行之后还会暴露出来，我现在想到的就是这些问题，还有刑法的法定刑也完善一些了，对单位犯罪的处罚也增加了，这些我就不讲了。这是我今天要讲的第一个大问题，这就快1个小时了。
第二个大问题：法益保护的提前
法益保护的提前，也称为法益保护的早期化，这个概念都不是我制造的，我都不制造概念。刑法的目的就是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益，
在传统的刑法中都是等到什么呢？这个行为对法益造成了实害，或者对法益造成了急迫的、具体的威胁的时候，才会把他规定为犯罪。
于是两种犯罪只是一种例外，一种叫什么呢？预备犯；另外一种就是抽象的危险犯。所以在传统的刑法中，抽象的危险犯和预备犯是作为例外的。法益保护的提前或者叫法益保护的早期化，就意味着什么呀？
我现在要提前保护，（微信公众号：刑法案例指导）提前保护意味着，当你这个行为危险还不大的时候，我就要把你当犯罪处理，否则我怎么提前保护呢，于是法益保护的提前就意味着什么呀？对抽象的危险犯，对预备犯的处罚从例外变成常态，这就是法益保护的早期化，从例外变成常态，这就是法义保护的常态。
当然，不是说对侵害任何法律的犯罪都实行法律保护，只是对一部分犯罪而言，对抽象危险的处罚，就完全称为常态。所以法义保护的提前，就两个方面，一方面是抽象危险犯，抽象危险犯大体意思是说，一个行为的危险不需要我们的司法机关去判断，立法机关、刑法已经做了判断。
刑法认为你实施了这个行为，就认为是危险，和放火不一样，比如我们不可以说，划了一个火柴，把什么东西点燃了，你就说我放火，放火是个具体的危险犯，需要司法机关去判断，把什么东西燃烧的行为，会不会使不特定人或多数人生命健康等受到侵害。但是抽象的危险的事故是不需要这样的判断的。比如说，我们的刑法把非法制造买卖运输枪支弹药规定为危害公共安全的犯罪。
一个行为人买了一支枪，连子弹都没有，只是一支空枪，的确是能发射的，他连子弹药都还没买的时候，你也不可以辩论说，连个弹药都没有怎么可能打死人呢。因为法律就是这样认为：只要它有抽象的危险，我也要处罚。虽然你只是判断它叫不叫枪支，如果它是完全不可能发射子弹的，你可以辩它不是枪支，但如果真的是一支枪，你就不能辩它没有子弹不能伤人，所以不构成这个罪，因为这是立法已经做出评价的，在我们修正案九就有不少，比如关于恐怖犯罪中，明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书音像、视频资料或者是其他物品还非法持有，情节严重，你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之类，那就是犯罪。
你怎么辩，（微信公众号：刑法案例指导）你说你没有打算拿出去宣扬，那不是理由，你宣扬了是另外一个重罪。你不宣扬也是罪，抽象的危险是什么，你持有你知道它是宣扬恐怖主义极端主义的，你还持有，那立法刑法就认为，你有可能去宣扬或让别人利用它去宣扬恐怖主义极端主义，所以他也要禁止。这就是抽象的危险。比如危险驾驶罪，也有增加了从事校车业务或者旅客运输严重超载或者超速，这也是个抽象的危险。当然具体的应用司法机关还要等司法解释，超载多少，超速多少，因为是要“严重”。
我估计城里的公共汽车应该被排除在外，要不然就不太好办了。还有刚才提要的使用虚假身份罪，说是实害犯也是可以的，因为你侵害了这个身份的公共信用，反正还有其他很多啦，不是我讲的重点，我讲的是第二个部分的早期化，预备犯罪既遂化。是什么意思呢，就是说原本他是个预备犯，现在把他规定成一个既遂的犯罪，也可以叫预备犯的实行行为化。
我们总则第二十二条规定了犯罪预备，围绕犯罪准备工具制造条件的是犯罪预备，这个总则规定的犯罪预备是从属预备罪。就是说他不是一个独立的犯罪，他要从属于一个独立的犯罪。比如说为了抢劫而准备凶器，那么这个预备行为就从属于抢劫这个罪，定罪还是定抢劫罪。所谓预备犯罪既遂化就意味独立预备，他已经被分则规定为具体的构成要件和法定刑，从属预备罪有总则规定，没有独立的法定刑，也就是第二十二条没有规定法定刑，他只说比照既遂犯从轻减轻或者免除处罚。
那独立预备罪呢，它就是由分则规定具体的构成要件和法定刑，修正案就有好几条这样的。在前面一点，一百二十条之二第一款，有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑拘役管制或者剥夺政治权利并处罚金，情节严重的处五年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。第一项，为恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具；第二项，恐怖活动培训，或者积极参加恐怖活动培训；第三，施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络的；第为实施恐怖活动进行策划或者其他准备。（微信公众刑法案例指导）
实施组织为实四，号：
这四项恐怖活动犯罪的准备行为、预备行为，但是它规定了独立的法定刑，以前我们国家的刑法是没有这种现象的，但以前德国的刑法就有这种现