发布时间 : 星期一 文章张明楷教授解读《刑法修正案九》-文字完整版更新完毕开始阅读0e45cc3aa58da0116d17494f
我刚才为什么说管制原则上不需要宣告职业禁止，因为管制是可以宣告禁止令的，禁止令当然也包含禁止你在一定期限内不得干什么，不得接触什么人，不得进入什么场合，还有不得从事某种职业。
所以管制通常不需要但不排除，那问题是被判处无期徒刑和死缓的人有没有可能宣告职业禁止，我觉得也是可能的，问题是在什么时候宣告。法院不可能在判处无期徒刑和死缓的同时，宣告刑罚执行完毕后的假释事情，那么这个时候禁止职业是不可能。大家想一想这个宣告是矛盾的，无期徒刑和死缓是终身在监狱的，没有执行完毕如何宣告职业禁止，但是如果在宣告减刑裁定减刑、裁定假释的时候宣告职业禁止完全可能，这也是第三款规定的“其他法律和行政法规对禁
止职业另有规定的从其规定。”
所以如果他犯的罪虽然在刑法上判处无期和死缓的，但是当裁定执行完毕和假释的时候按照其他法律规定应当职业禁止。这个条文看上去，好像是有矛盾的得地方，假释明文规定的条件就是没有再犯罪的危险，但是修正案（九）规定“依照犯罪情况和预防犯罪的需要宣告从业禁止”这不是矛盾的吗？一方面说假释之后要职业禁止，假释的时候又没有再犯罪的危险，又说根据再犯罪和预防再犯罪的需要职业禁止，那这个人是有再犯罪的危险还是没有啊，如果有就不应当假释，如果没有就不应当职业禁止。
我这个人是不喜欢批判法律的，我要把它说圆了，职业禁止不是刑罚是保安处分，假释的时候只是说没有必要用刑罚执行防止再犯罪，但是用保安处分的方法预防再犯罪的需要。这是不同的，换句话说我不要把他关在监狱里预防犯罪，既然这样就可以假释，但是假释出来之后我有用禁止职业的这个预防再犯罪。我觉得需要这样理解，这样刚好也说明职业禁止是保安处分，而不是刑罚执行的方法。
这个条文还有另外要研究的，比如说“其他法律和行政法规对禁止职业另有规定的从其规定。”从其规定的时候，如果这个行为构成了犯罪法院要不要宣告职业禁止，因为其他职业禁止都是由行政机关规定的，比如说刚刚讲的证卷法的
职业禁止是由国务院证卷管理机构决定的，那只是说一般违法的时候，就由国务院证卷管理机构决定，那如果他的证卷行为构成犯罪了之后有两种情况，一种情况是作为犯罪案件处理之前国务院证卷管理机构就已经决定对行为人宣告终身禁止从事证卷业，比如说，那么后来作为刑事案件到了法院。
另外一种情况，（微信公众号：刑法案例指导）行为人从事证卷犯罪直接进入到刑事司法程序，国务院证卷监督管理机构没有按照行政法给他什么处分，没有按照行政法律规定宣告职业禁止。法院这个时候该怎么办，我的看法是，不管国务院证件监督管理机构宣布职业禁止没有，法院都必须另行宣告职业禁止，法院根据什么宣告呢，法院只是说根据其他行政法规规定的条件、期限宣告职业禁止，不是说从其规定是国务院其他机构宣布法院就不管了，大家可能就问了，你为什么要这样讲呢？从其规定就哪个机构宣布就那个去做嘛，你凭什么要法院宣告呢，这个就是法律之间平衡和协调的问题。
因为什么，法院宣布职业禁止的时候如果行为人违反职业禁止，按照修正案（九）第一条第二款规定情节严重的要判拒不执行裁定罪，这是明文规定的。比如说，法院宣告禁止从事证卷业务他违反了，它照样从事证卷业务情节严重，那公安机关可以以拒不执行判决裁定罪立案侦查，法院要判他这个罪。
迄今为止我们的法律行政法规所规定的职业禁止是最有必要的，是在刑法修正案（九）规定的证卷法等等，规定职业禁止的是最需要职业禁止的，如果只是有其他行政机关决定职业禁止的话，意味着什么，最需要职业禁止的由于只是由行政机关决定的他违反了之后却不构成拒不执行判决裁定罪，哪有这样的道理的，这是不符合法律的最基本的协调性要求的。
所以我要把这里的从其规定解释为，法院在宣告职业禁止的时候只是适用其他法律和行政法规规定的条件和期限是这个从其规定，不是说其他法律和行政法规有规定的时候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就会出现刚才我讲的，不公平的现象。不过呢，在宣告职业禁止的时候，不可以把禁止的职业定的太宽泛，太宽泛会导致他没办法工作就没有生活来源了。（微信公众号：刑法案例指导）
比如说，有的人犯了职务侵占罪，他在公司企业工作但是他犯了职务侵占罪，结果法院禁止他在公司企业工作那怎么办，他去国家机关工作？那不可能啊。所以这个就会导致他再犯罪，他没有生活来源了嘛。所以这个禁止的职业不可以太宽泛。
我们国家人事部门对职业有些分类，分为打大类、中类、小类等等很多。我也不可以笼统地说，有些大类它的范围很窄，通常情况是小类，某些情况是中类可能要看具体的情况，总之要你能够使刑罚执行完毕后被假释的人能在社会中找到工作，不至于他没办法工作的职业禁止，这是刑法修正案（九）规定的保安处分，这也是法律后果的一种完善。
从修正案（八）到修正案（九）很清楚的看出来，保安处分的措施越来越多，保安处分也越来越完善，那么这个我觉得也是刑法学者以后研究的问题。
刑罚的完善我就简单的说几句，比如说：死缓，死缓制度在修正案九之前是说不是故意犯罪的，二年考验期满后减为无期徒刑。有重大立功表现的，减为有期徒刑。期间故意犯罪执行死刑。
这是79年刑法这么规定的，（微信公众号：刑法案例指导）之后我一直不管在我的书中还是在我的文章中，我都讲，这个故意犯罪不可以说任何故意犯罪都要执行死刑。以前我自己设想一些例子，来设想、来证明不应该执行死刑。昨天，有一个省检察院的副院长我跟他聊了这个问题的时候他给我提供了一个案例。就是一个被告人，因为为强奸致人重伤，被判处死缓，在死缓执行期间没有任何不良表现。但是有一次有六个人听说他是强奸犯之后，对他以暴力实施鸡奸行为。他在反抗的过程中把一个人的眼睛完全打瞎，这跟我讲的时候我说这应当是正当防卫，但是呢这个人还是被认定为故意犯罪，就执行死刑了。
这个很显然就不合适了。所以我一直以为，这个故意犯罪应当是表明行为人抗拒改造、情节恶劣的故意犯罪。这个才和死缓制度的精神、主旨相协调。为什么不是判死刑而是死缓呢？因为他还是有改造的可能，所以你对故意犯罪也必须这么去理解。那这次修正案九改了，他就是讲，这个故意犯罪情节严重的才执行死刑。那么这个情节严重就应当是什么呢？
表明不只是犯罪情节本身恶劣，还要求这个犯罪表明行为人抗拒改造，情节恶劣。恩，律师同志很关心的还有三百八十三条，关于贪污、受贿的法定刑，本来修正案八的时候就打算改了，不过没有改成。修改成数额较大、巨大、特别巨大或者有其它严重情节的。实际上呢！这个贪污受贿法定刑，它除了这样改之外，还有一个关于终身监禁的规定。
就是说行为人贪污受贿数额特别巨大或者情节特别严重被判处死缓的，如果被判处死缓之后减为无期徒刑，终身监禁，不得减刑、假释。这个规定实际上是释放了一个信号，基本上不判死刑立即执行，就我们国家加入的一些国际公约来看，虽然保留死刑，但是相关国际公约的规定死刑只限于某些领域，对经济犯罪、职务犯罪要是判处死刑立即执行按理说在整个世界上都很罕见的。那判死缓之后改为无期徒刑，那要终身监禁。（微信公众号：刑法案例指导）
也就是指不能减刑、假释。此外没有别的意思。这个监禁不同于国外的关押，在有一些国家，比如说日本，它的徒刑和监禁是不一样的，徒刑是要劳动的，监禁可以不劳动。就是把人关在房间里完了。但是，被判处监禁的一般都是申请服劳役。为什么？一个人在那个房间呆着多难受啊？
比如说，我们一些中国人爱说话，你劳动的时候跟大家讲几句话，一个人关在房间里，那要憋死人了。所以说这个终身监禁不是说关在房间里就完了，不是这个意思。只是说不得减刑假释。但是，按照我们的观点，依然可以监外执行。比如说，他有很特殊的病，监狱不能治疗，生活没有自理能力，这还是可以监外执行的。刑法修正案九关于这个贪污受贿的规定一些具体的问题我就不解释了。接下来就是关于并罚的问题，有期徒刑和拘役并罚的时候，只执行有期徒刑，在
座的会有法官的吧？
我首先要谈一个看法，不要因为犯了两个罪，一个是判有期徒刑，一个是判拘役。想着拘役被有期徒刑吸收，就把另一个判有期徒刑的罪判重一点，千万不要这么做。这样的做法明显是不符合刑法的规定。因为，在这个问题上，法律说的就是吸收，既然你是二个罪，分别定罪量刑。既然是分别定罪量刑的话，那就不可以说我在定A罪的时候考虑B罪，把B罪拿进来当A罪的从重处罚情节，然后又对B罪定罪的时候又把A罪拿进来作为B罪的从重处罚的情节。那不就是典型的重复评价吗？这个是违反罪刑法定的原则。（微信公众号：刑法案例指导）
所以法官量刑的时候，A罪怎么量刑就怎么量刑，不要考虑B罪了。比如只能判拘役的话，你就判拘役吧！如果判拘役的话，那就被吸收了。那假如说B